一引言

二对作弊学生的惩处方式与平衡原则的要求

（一）从法条中得不出判决结论

（二）平衡原则的一般理论

（三）运用平衡原则检测退学处理决定的合法性

三作出退学处理决定的正当程序

（一）本案判决运用了正当程序原则

（二）正当程序原则：学者的企盼

（三）正当程序原则：法官的直觉

（四）正当程序原则获得最高法院的首肯

（五）对本案正当程序原则运用的评论

四信赖保护原则的运用

（一）第三条判决理由论证上的不足

（二）信赖保护原则的一般理论

（三）本案应当适用信赖保护原则

（四）法院在本案中对信赖保护原则的运用：功亏一篑

五通过判决发展法律

（一）司法之现状：囿于条文的法律适用

（二）法律原则与法律适用

（三）对中国行政法官的期待

一引言

田永诉北京科技大学一案无疑是中国行政法学上一个里程碑式的案件。它的意义不但在于法院受理了这个案件，也在于法院对本案实体问题的判决理由。就前者来说，法院把司法审查的触角伸向学校的教育管理领域，对于行政诉讼受案范围的扩大、行政法调整范围的扩展，具有深远意义。[1]对此，已有学者撰文论述和评析。[2]本文仅仅就本案实体问题的判决理由进行讨论，目的不在于论证本案判决如何正确，而是通过对本案的评析，阐发法院在个案判决中运用行政法原则的必要性及其意义。

本案实体问题的关键是田永的学籍问题。如果田永具有学籍，并且具备其它法定条件，被告就应当给田永颁发毕业证书；反之，就无从谈起。法院认为田永没有丧失学籍。在判决书[3]中，法院指出了三条理由：

1.田永的“夹带”行为不属于考试作弊，而仅仅是“违反考场纪律”；对其作退学处理没有依据。这构成实体上的瑕疵。

2.退学处理决定没有直接向被处理者田永本人宣布、送达，也没有允许田永提出申辩意见。这属于程序上的瑕疵。

3.退学处理决定没有实际执行，被告北京科技大学以后的一系列行为更“应视为”该校自动撤销了原处理决定，说明该处理决定从未发生应有效力。

法院没有阐明三条理由的关系。在法院判决的实际思维过程中，三条理由的份量并不完全相同（对此我将在后面予以分析）。由于法院陈述的判决理由是法官思维“理性化”的产物，所以，这一点并不妨碍我们根据判决书所展示的理由去评论法院判决理由的正当性。[4]从判决理由的逻辑上理解，三条理由独自成立，即：单单实体上的或者程序上的瑕疵就足以构成撤销退学处理决定的充足理由[5]；即使退学处理决定合法有效，仅凭第三条理由也足以使被告的处理决定不复存在，并使田永的学籍得以恢复。

下面我将力图对上述判决理由逐条进行抽丝剥茧的分析，评论法院判决理由的成功与不足。我认为，如果仅仅依据制定法条文，判决理由是无法得出或者不能成立的，而必须分别用“平衡原则”、“正当程序原则”和“信赖保护原则”去弥合司法推理链条的断裂。本案可谓法院运用正当程序原则判案的先声；我将考察“身在此山中”的法官的实际思维过程，并对本案中正当程序原则的运用进行评价。以这三个原则的运用实例为基础，本文最后一般性地（但也是初步地）论述这样一个设想：通过法院在司法判决中对行政法原则的运用，实现行政法的发展。

二对作弊学生的惩处方式与平衡原则的要求

（一）从法条中得不出判决结论

对于退学处理决定在实体上的合法性，法院首先区别“作弊”与“违反考场纪律”，认为田永的夹带行为不属于作弊。我认为这有些牵强。即使纸条上所写的电磁学公式不能直接套用于试题，即使没有发现田永偷看过夹带的纸条，田永违反考场纪律，把与考试内容有关的纸条带到试场，仅凭这一事实，可以推定他有偷看的企图。把这种行为归于作弊的情形之一，完全符合严肃考试纪律的要求，符合人们对于“作弊”的一般理解。在实践中，这样的规定普遍存在于各个学校的校规中，也得到国家教育行政管理有关法规、规章的印证。[6]所以，我们没有必要纠缠于“违反考场纪律”和“作弊”概念上的区分，还是转向讨论这样的问题：对田永夹带纸条这种作弊行为作退学处理是否合法？

判决书始终没有阐明“作退学处理”的性质。法院没有把它视为行政诉讼。参见《人民法院案例选》第17卷，人民法院出版社1996年出版。对马敏案件的评析，可参见金勇军《评马敏诉刘伟等共同参与行为损害赔偿纠纷案》，载《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年出版。

[72]王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构――访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》，载《中外法学》1995年第2期，后收入罗豪才主编《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年出版。罗豪才教授据此把行政法的概念表述为“调整行政关系及基于此而产生的监督行政关系的原则和法律规则的体系”。陈端洪在《中国行政法》（中国法海外推荐教材）中沿用了上述概念。见陈端洪《中国行政法》第2页，法律出版社1998年出版。

[73]孙笑侠：《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》第107～116页，山东人们出版社1999年出版。

[74]姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第31页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年出版。

[75]参见董《司法解释论》第22～32页；周汉华《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期。

[76]有学者在分析日本行政程序正当化过程后指出：“战后日本的学者和法官们在继受（英美的自然正义、正当程序原则）的基础上，结合本国的国情以及社会发展的需要，超越了严格以制定法的规定为根据对行政行为是否合法迳行判断的形式性法治主义原理，采用了从人权保障等基本原则出发、以宪法的条款或原理为依托根据、对行政相对人是否应有听证等程序权利的问题进行解释和认定的法的支配原理和实质性法治主义原理。这为制定成文的行政程序法典奠定了雄厚的思想和实践的基础。”朱芒《论行政程序正当化的法根据》，载《外国法译评》1997年第1期。

[77]孙笑侠：《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》第114页。作者认为，法理的表现形式是多种多样的，其中一般法律原则也是法理。

[78]（日）加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，粱彗星译，载《民法学说、判例与立法研究（二）》。何海波