正当防卫,就是采取对侵害人造成一定损害的方法,反击不法侵害,保护合法权益的行为。众所周知,我国现行刑法对1979年刑法的正当防卫制度作了重大的修正。我国刑法第20条第1款规定:为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这个规定揭示了正当防卫的实质内容和基本特征。同时,我国刑法相对正当防卫的必要限度,还放宽了正当防卫的构成条件,明确规定了正当防卫的一般防卫限度和特殊防卫限度。前者是指防卫行为只要不是明显超过必要限度造成重大损害的,不负刑事责任;后者则指为制止一些危及人身安全的暴力犯罪而实行的防卫行为,即使造成不法侵害人伤亡的,也不在防卫过当之列,不负刑事责任。这样,刑法就为广大公民行使正当防卫权提供了坚强的法律后盾。但是,正当防卫这种积极的反击行为,既不等同于个人复仇,也绝非是法律所允许的私刑。诚然也不能将刑法所规定的特殊防卫限度视为一种无限防卫权。现代意义的正当防卫,从兼顾保护社会和保障人权的角度出发,已伸张和抑制为一项法律和社会的救济措施。它对于树立健康良好的社会风气,弘扬惩恶扬善的正义理念有着重大意义。因此,研究正当防卫制度的历史起源,对于公民正确行使正当防卫权利,不无意义。

正当防卫制度的形成和发展,曾经历了一个漫长而曲折的历史进程。正当防卫制度构筑于人类社会生活的生产方式及其历史变革。它承续着人类法律文化的进步,并和正当防卫的理论的盛衰休戚与共。而且不同社会形态对正当防卫的规制内容也是不同的。正如马克思所说从直接生活的物质生产出发来考察现实的生产过程,并把与该生产方式相联系的,它所产生的交往形式,即各个不同阶段上的市民社会,理解为整个历史的基础;然后必须在国家生活的范围内描述市民社会的活动,同时从市民社会出发来阐明各种不同的理论产物和意识形式,如宗教、哲学、道德等,并在这个基础上追溯它们产生的过程。”①正当防卫的自然生命源于人类为谋求生存的防卫本能。伴随着人类社会结构的变迁以及国家和法的产生,自氏族社会的同态复仇,直至演变于发达的封建社会的正当防卫制度的雏形,不同社会形态对正当防卫的规制大体经历了四个主要历史时期:

一、原始社会的血亲复仇时期

原始社会的血亲复仇是以血缘亲属关系为天然纽带的氏族组织为满足人类防卫本能而实行的同态复仇。血亲复仇体现了氏族社会对正当防卫的蒙昧意识,反映了氏族社会粗俗的公正观念。氏族公社是基于共同劳动的需要并依血缘亲属关系为天然纽带而建立在原始公有制经济基础之上的社会组织。它曾经历了由母权制到父权制的历史过渡。在以母系为中心的氏族社会时期就形成了一项符合人类蕃衍的根本规则,就是氏族的任何成员都不得在氏族内部通婚。赖有这种血缘亲属关系,它所联合起来的个人才成为一个氏族。氏族一旦成为社会单位,那么就会极其自然地从这种单位中发展出氏族、胞族及部落的全部组织,这就是我们所称的氏族社会结构。这三种集团代表着不同程度的血缘亲属关系,并且它们之中每个都是闭关自守,自管其事,但是又互相补充。因而,在氏族内部,氏族成员要依靠氏族力量弥补个体自卫能力的不足。凡伤害个人的,便是伤害了整个氏族。假使一个氏族成员被杀害了,那么,被害的全氏族必须实行血亲复仇。因此,从氏族的血缘亲属关系中便产生了绝对承认的血亲复仇的义务。血亲复仇表现为一种有节制的,质朴的同态复仇。如果氏族或胞族之间发生了杀人事件,行凶者的氏族议事会开会,大抵用赎罪与赔偿的方式,向被害者的氏族议事会提议和平了结事件。如果提议被接受,事情就算解决了。否则,受害的氏族就指定一个或几个复仇者,他们的义务就是去寻出行凶者,把他杀死。如果这样做了,行凶者氏族也没有诉怨的权利,事情就算了结了。若是行凶者与被害者不属于同一个胞族时,被害者的氏族往往诉诸自己的兄弟氏族;于是这些氏族就举行胞族议事会,把对方胞族作为一个团体进行交涉,使对方胞族也召集自己的议事会,以谋求事件的解决。这样,胞族又以最初的氏族资格出现,并且比它派生的较微弱的单个氏族更有获胜的希望。正如恩格斯所说:一切争端和纠纷,都是由当事人的全体即氏族或部落来解决,或者由各个氏族相互解决;血族复仇仅仅当做一种极端的,很少应用的手段;我们今日的死刑,只是这种复仇的文明形式,而带有文明的一切好处与弊害。”②我们之所以称沿用至今的死刑是一种极刑,而且要限制和慎用死刑,追溯它的源由,其道理也就不言而喻。在氏族社会,部落与部落的冲突,则由战争来解决。这种掠夺式的战争可能以部落的消灭而告终,但决不能以它的被奴役而匿迹。因为在氏族社会崩溃之前,是没有统治和奴役存在的余地。随着财产私有制和阶级的产生,氏族制度逐渐瓦解,征服性的战争使俘虏沦为奴隶,财产私有和阶级斗争的帷幕开始拉开,国家和法随之产生。正所谓师出以律”③折民唯刑”④从这个意义说,从以暴制暴的同态复仇到单纯性的掠夺战争,直至演变后来统治性的征伐战争,正是古代社会产生刑始于兵,兵刑同制的缘故。在父权制氏族公社时期,原始社会从野蛮时代走向文明时代,同态复仇开始采取一种普遍的较缓和的赎金方式,复仇的性质发生了根本性的变化,复仇逐步转化为报应。这就促使氏族社会处于混沌状态的正当防卫萌生权利和义务的差别。十七、十八世纪西方一些启蒙思想家所倡导的报应主义,就是根据以恶报恶的法则,为复仇的正义限度奠定理论的基础。因此,无论他们倡导的是等量报应或是等价报应,其共同点都是主张侵害与防卫之间的公正性。正如我国学者陈兴良所说:报应从复仇蜕变而来,但在一定意义上保留了复仇所具有的侵害与惩罚之间的对应性,这也正是朴素的平等与公正观念的反映。”⑤据此,我们可以说,氏族社会的同态复仇是正当防卫的原始形态。