(一)从现行法规分析我国投资基金法律关系

信托法律制度在大陆法系国家中原本是不存在的。以日本为始，一些大陆法系国家努力消除法律制度不同的障碍，成功地将信托制度引入本国。就我国目前的实际情况看，在《信托法》颁布之前，我国尚未确立信托法律制度，因此1997年之后的新基金均采用契约型形态，以《暂行办法》的规定作为基金当事人权利义务的指引，以基金契约条款体现、约束当事人之间的权利义务关系。从我国《暂行办法》的实践来看，设立基金，发起人必须与基金管理人、基金托管人订立基金契约，基金管理人和基金托管人必须订立托管协议，从形式上更类似于德国模式。但是，由于缺乏《信托法》的指引，以及证券投资基金本身法律结构的复杂性，我国证券投资基金在法律构造上存在着一些问题，主要体现在由于受托人的缺位，投资者的利益得不到充分的契约保障和法律救济。

当事人之间的关系不明是我国契约型基金的最大问题，特别是基金持有人与基金管理人、基金托管人之间的关系不明。基金契约如果是作为投资基金运作的根本大法的话，应该以基金实际运作后的核心当事人——管理人、托管人、投资人之间的权利与义务为基本内容，但是《暂行办法》没有明确规定证券投资基金契约的含义，《暂行办法》实施准则第一号《证券投资基金契约的内容与格式(试行)摘要》(以下简称《基金契约摘要》)第23条规定：基金契约经三方当事人(基金发起人、管理人和托管人)盖章及三方法定代表人签字并经中国证监会批准后生效。但是，此时投资人尚未确定，更不可能签署基金契约，因此有学者认为投资人不是基金契约的当事方，不能享有契约权利，因此无权追究基金管理人或托管人的违约责任。另一部分学者认为投资人虽未签署基金契约，但其购买、持有基金份额的行为使其成为契约当事人并从而享有契约权利。但笔者认为后一种观点仅是从保护投资人角度出发的一种法律上的推理。由于目前绝大部分基金契约均未将投资人(持有人)列为基金契约当事人，即使列出也未规定投资人如何成为契约当事人，即缺乏类似投资人认购或申购本基金份额，经基金管理人确认后持有本基金份额的，成为本契约当事人的条款。在我国投资基金的现行法规中将基金发起人、管理人及托管人作为基金契约当事人，而将投资人排除在外的做法无疑有违以投资人为核心的原则，有本末倒置之嫌。

《基金契约摘要》并没有明确管理人及托管人是根据基金单位持有人的授权来进行管理及运用基金，也不是由发起人授权进行管理及运用基金，从《暂行办法》第15条规定字面来看，是由证券投资基金来委托，但根据我国一般的法学理论，证券投资基金非自然人、法人，亦非合伙，有关委托是由持有人在承认接受基金契约时授权给托管人与管理人。持有人根据基金契约通过持有人大会对一些重大事情作出决议，包括更换管理人与托管人，但实际上，持有人相当分散，投机意识胜于投资意识，我国又没有健全可行的委托投票机制，因此，持有人大会的作用没能得以发挥。投资人能做的只有用脚投票，无法对托管人和管理人形成有效的监督。这种法律主体上的模糊不清还导致了以下两方面的问题：一方面，是谁代表基金的问题。《暂行办法》及其他相关规定均认定托管人为基金资产的名义持有人，而代表基金出席上市公司股东大会的却是基金管理人。实践中，基本均由基金管理人聘任基金的外部审计师、会计师、律师;在基金帐户遇有执法机关冻结、扣划的，均由管理人负责处理。那么，究竟应由哪一方代表基金呢?另一方面，是在基金利益受损害时由谁代表基金持有人向责任方提出赔偿请求的问题。《基金契约摘要》关于基金契约的第9条、第10条规定基金管理人在基金托管人因过错造成基金资产损失时，应为基金向基金托管人追偿，反之，由托管人为基金向管理人追偿。那么，在管理人或托管人双方均有过错是导致基金资产损失或双方出于关联关系均怠于向对方追偿的情况下，又由谁代表基金追偿呢?显然，我国的《暂行办法》及其他基金相关法规未能清楚地界定基金管理人和基金托管人之间的权利义务关系，导致了基金利益代言人的缺位;而且，由于没有赋予基金持有人契约当事人的地位和直接追究管理人和托管人责任的权利，对保障投资者的合法权益十分不利（3）。

造成这种情况的原因，一方面是对受益人利益的漠视，另一方面还是对投资基金的本质缺乏把握。我们在立法时，首先要把握基金当事人法律关系的信托本质。证券投资基金的品种、结构、管理方式、规模都是随着证券市场以至整个金融经济的发展而不断发展变化的，但无论怎样变化，其本质也即形成的经济关系是稳定的。违背基金的信托本质其直接后果就是导致投资者合法权益得不到切实有效的保护。有些基金管理机构借基金财产为本机构谋取超过信托本身限定的应有利益，有些基金管理机构把建立基金作为本机构获取投机股票、期货所需资金的一种手段。由此可见，我们在制定《投资基金法》时，必须始终把握证券投资基金这一信托本质，树立信托观念，按信托本身客观规律办事，对证券投资基金进行规范。

(二)我国投资基金法律关系的模式选择

正如美国著名信托法学者斯科特所言：证券投资基金的法律结构和形态，与律师的想像力一样没有限制，各国对于证券投资基金法律结构的设计可以有各种形态。但无论采取什么形态，讨论证券投资基金的法律结构不能离开投资基金法律制度的核心原则，那就是对投资者合法权益的保护。我国《投资基金法(草案)》第1条明确指出其立法目的为了规范投资基金的管理，保护投资者的合法权益。因此，我国对投资基金法律结构的设计上，应尽量体现投资者本位原则并方便其权利的行使。为体现这一宗旨，根据我国现有投资基金法律制度和《信托法》的规定，结合二元论和一元论两说的优点，笔者主张共同受托人模式，即以投资人为委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人为共同受托人。理由是：基金资产的所有权和经营管理权的分离实质上是受托人权能的一种分割。除管理事务内容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的义务与信托受托人的义务基本一致，都负有双重的对物和对人的义务。在对物的义务方面，双方都负有管理基金资产的义务。在对人的义务方面，双方都负有为基金持有人的最大利益恪尽职守、勤勉尽责的义务。共同受托人的设计，将基金管理人和基金托管人都纳入了信托关系中，既符合基金管理的实际情况，有利于强化基金管理人和基金托管人对基金持有人的义务，又解决了长久以来困扰立法的一个死结。

在信托法上，共同受托人指因共同接受委托人在信托行为中的委托或者有关国家机关在国家行为中的指定，而对信托财产负有为他人进行管理或处理职责的数人。对于受托人的数量，大多数国家的信托法，均未作限制性规定。日本信托法、韩国信托法都未对受托人的数量规定最高限额，美国信托法对受托人的数量也持如此态度。根据这些国家的法律，某一具体信托关系中受托人的数量，完全由委托人、法院或有关行政机关在设立这一关系时，根据实际需要自行决定，因此，在这些国家中，共同受托人现象盛行。在一项信托是由共同受托人执行的情形下，每一个受托人都负有法律赋予受托人的义务，一旦违反这些义务，应当依法承担相应的责任。共同受托人模式的出发点，在于赋予投资人信托法上委托人与受益人的双重身份，以期最大程度地保护其权益，并将所谓受托义务同时赋予基金管理人及基金托管人，以利上述目标的达成。