审判长、审判员：

某律师事务所接受被告委托，指派刘－昭某、徐晓某作为其一审诉讼代理人，依法参加本案的庭审。围绕审判长归纳的争议焦点，根据庭审查明的事实和相关法律规定，发表如下代理意见：

一、被告网站提供的是链接服务，而没有提供上传下载服务。

原告提供的公证书证实，对涉案视频被告网站提供的仅仅是链接服务。被告提交的已经生效的法律文书证实，利用＊＊斯程序建立的视频点播平台，提供的是自动接入、自动传输、搜索、链接服务，涉案视频均来自第三方，并且被告网站上也不存储。对此，答辩状中已经做了详细论述，不再赘述。

法庭在询问原告，被告网站视频是否在其网站存储，还是来自第三方时，原告代理人回答不知道视频来自那里。虽然被告为了找理由让被告承担责任，推脱不知道来自哪里，但可以肯定的是，视频肯定不在被告的网站上，被告的网站仅仅是作为一个桥梁，点击后链接到了第三方网站。

关于链接方式，就是原告所称的“嵌套”。“嵌套”本身就是一种链接，就是将第三方网站视频，镶嵌在地址所在网站上播放，就是在不离开当前网站页面的状态下链接到第三方。但本质还是链接，而不是直接侵权的上传。这些视频并不在被告网站上，仅仅是链接而已。

法律上从来就没有分是一般的链接，还是原告所称的“嵌套”式链接，只要是链接，就应该依照法律关于链接的规定，来裁判是否应承担责任。原告关于“嵌套”链接就要承担责任的观点，只是有些人没有任何法律依据的观点，从2010年的几个判例（后面详细论述），包括最高法院以及网络传播权案件较多的广东省、北京市法院，都已摒弃了嵌套链接要承担责任的观点，明确规定，包括“嵌套”链接在内的所有的链接，都不应承担直接侵犯网络传播权的侵权责任，该行为不受网络传播权侵权法律规范的调整，而是若被链接网站认为构成不正当竞争的，被链接网站（不是作品权利人）可依据不正当竞争法，要求承担不正当竞争的侵权责任。

二、被告网站提供视频网络链接服务的行为不构成侵权，原告要求承担赔偿责任没有事实依据和法律依据。

1、网络服务提供者的分类与责任承担。

法律对网络传播行为做了两种分类，一种是提供信息内容的上传信息的侵权行为，若擅自上传了他人享有权利的信息，构成直接侵权；一种是为网络传播提供技术、设施支持的帮助行为，如提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）服务等，后者不构成直接侵权。如本案被告的链接行为。

2、在没有接到权利人通知的前提下，被告作为链接服务提供者不承担侵权责任。

被告作为网络链接服务提供者，《网络信息传播保护条例》第23条明确规定，只有接到权利人通知书后，不断开链接的才承担责任。

3、被告也不存在明知或者应知所链接视频是侵权作品的情形，原告关于被告存在过错的观点不成立。

3．1链接服务提供者没有事先审查的义务。

原告在论证被告过错时，主张被告没有尽到事先审查义务，所以有过错。但这种观点是与法律和互联网技术相悖的。

从法律上说，《网络信息传播权保护条例》23条关于“通知断开无责”的规定，本身就是关于链接服务提供者无事先审查义务规定。若按照原告的观点，有事先审查义务，法律就不会做如上规定，而是只要网站上有权利人的视频，就是侵权。原告的观点恰恰与法律相悖。

从技术上说，网络服务提供者很难对经由自动链接的内容进行逐一的审查。要求网络服务提供商对海量信息进行事先审查是极不现实的；要求对上传到互联网上的信息内容进行事先审查也是与网络的快速与便捷的目的相悖。

因此，链接服务提供者，并不具有事先审查的法定义务，也不具有事先筛选的技术能力。以没有事先审查来推断被告存在过错，显然没有任何法律依据。

3．2、关于“知道或者应当知道是侵权作品”的判定标准。

2010年北京高院颁布了《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见》，北京的意见虽然对山东没有约束力，但作为审理网络传播权较多的地区，其观点是值得借鉴的。该意见16条第3款规定，“知道”指网络服务提供者实际知道侵权行为存在；“有合理理由知道”指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。本案被告网站视频点播平台由＊＊斯程序自动采集，被告不知道也不可能知道这些信息是非法的。在互联网传播权侵权上，法律打击的是上传行为，没有上传就没有盗版，上传才是盗版侵权的根源，才是法律打击的直接侵权行为。在互联网上存在的东西，首先应该推定是合法的信息，而不是像原告所称，首先推断互联网上的信息都是侵权的。按照原告的观点，因为互联网上有侵权作品，上网浏览下载信息都是明知或应知，都是侵权行为，这种观点显然是不成立的。互联网是人类文明科技发展的里程碑，给人类带来了海量的信息，以及取得信息快速便捷的途径，互联网无处不在的影响和左右着一个国家、一个单位甚至一个人的发展和生活。互联网如此强壮的生命力，就是在于互联互通。没有了链接，互联网就失去了生命力，打击链接行为不是法律的应有之意，无论是哪一个国家的法律。

三、最高法知识产权裁判文书网公布的与本案最相类似的三个判例，及著名的＊＊天中映画文化艺术公司诉土豆网案，均认定不构成侵权，判决驳回了原告的诉讼请求。

这三个案例在提交答辩状时已经提交合议庭，并注明了来源。这三个案例中，被告与本案的被告一样，都是用＊＊斯程序设立的点播平台，三个判例均认为“采用＊＊斯程序所提供的仅仅是链接服务”均判决驳回了原告的诉讼请求。

另外一个著名案例是，2010年4月1日，＊＊天中映画文化艺术有限公司诉土豆网侵犯其所拥有版权的电视剧《魔术奇缘》著作权一案。法院在判决书明确“不能仅以被告网站出现了侵权作品而推定被告具有主观过错”，且“原告并未事先通知，由于被告收到诉状后及时删除了涉嫌侵权视频，已尽到了其作为网络服务提供商所应尽的合理的版权注意义务”，符合“避风港”原则。因此，驳回原告诉讼请求，免除了被告土豆网的赔偿责任。

四、原告关于所举案例与本案不同、以及我国不是判例国家等观点，均难以成为指控被告侵权的理由。

首先，国务院《网络信息传播权保护条例》23条明确规定了，链接者“通知断开”就不承担责任，这是明确的法律规定，而不是仅仅提供了判例。

其次，本代理人所举的案例，是在最高法知识产权裁判网中，输入“马＊斯”后出现的仅有的三个判例，与本案同样是用＊＊斯程序建立的视频点播平台，与本案最相一致。最高法收入在“知识产权裁判文书”库中的典型案例，当然具有指导意义。

其三，原告所称广东案例被告表明了“视频来源网络”，用户可以明确判断是链接的观点不成立。因为原告提供的公证书中，已经可以明确的得出判断，涉案视频均来源于第三方。如“来源ppvod高清”，“播放地址ppvod高清”等。

最后，退一步说，即使无法判断视频是否是链接，也不是链接网站承担责任的理由。网站是否对影视作品明确标示是来自于网络，不是承担侵权赔偿责任的条件。更没有法律条文规定，因为没有标示而承担责任。所以，只要能够证明不是上传行为，而只是链接行为，无论是否有明确的“标示”，都不构成直接侵权。前面已经论述了，这种情形，被告可能涉及与被链接网站的不正当竞争的侵权，而不是涉及与传播作品权利人的网络传播权侵权问题。北京高法指导意见第7条也持该观点，该意见第7条规定：“提供搜索、链接服务的网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品、表演、录音录像制品，被链网站经营者主张其构成侵权的，可以依据反不正当竞争法予以调整。”

综上所述，被告作为网络链接服务提供者，不具备承担侵权责任的构成要件。原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请法院依法驳回，以维护被告的合法权益，保障互联网的健康发展。

代理人：刘－昭某徐晓某律师

二〇一一年七月二十日