案情:

2010年3月，李某听说本村来了个神人赵某能变钱，便决定去试试。李某拿出20元人民币交给赵某，赵某当场便变了两张100元钞票给了李某。李某很惊喜，于是拿出事先准备好的1万元现金让赵某帮助变更多的钱。赵某将钱用红纸包好，念叨一番后，说变好了，并嘱托李某回家后才能打开，否则就不灵了。李某匆匆忙忙回家打开，却发现只剩几沓白纸，于是报警。赵某携带1万元现金逃匿，后被公安机关抓获。

分歧意见:

第一种意见认为，赵某采用能够变钱的欺骗手段骗取他人财物，应构成诈骗罪。

第二种意见认为，赵某虽然采用欺骗手段使李某产生了错误认识，但李某并没有因为错误认识而具有将钱财转移给赵某占有的处分行为与处分意思，赵某通过调包方式秘密获取了李某的财物，其行为应构成盗窃罪。

评析:笔者同意第二种意见。

诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的侵犯他人财产的犯罪，主要区别为:诈骗罪客观上表现为行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使对方产生认识错误，从而自愿将财物交与行为人;盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为对方发觉的方法，秘密转移财物给自己的行为。当犯罪行为人交互采用欺骗与秘密窃取两种手段和方法占有他人财物时，认定行为人的性质是盗窃还是诈骗，笔者认为，关键看行为人获取财物时起决定性作用的是哪种手段。

诈骗罪的基本构造是:行为人以不法占有为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。受骗人是否已经处分财产给行为人，一方面要依据社会的一般观念判断受骗人是否已经将财产转移给行为人占有，行为人可以进行事实上的支配或控制;另一方面还要看受骗人是否具有将财产转移给行为人支配或者控制的意思。本案中，赵某变钱时，虽然形式上财物已由赵某暂时持有不在被害人手中，但这仅仅是李某让赵某当着自己的面将小额钱变成大额钱，并不是让其将钱财带走。从社会一般观念和法律意义上讲，该财物仍在被害人的控制范围之内。因此，被害人没有将财物转移给赵某支配与控制的处分意思和行为。赵某的欺骗行为只是为了麻痹被害人，为其暗中实施调包行为创造条件。赵某获得钱财的行为主要是通过使用暗中调包手段实现的，暗中调包窃取被害人钱财的行为才是其犯罪目的得逞的关键。赵某通过调包使得财物从被害人控制之下转移到自己控制之下，其获得财物的主要手段属于秘密窃取，因此其行为应构成盗窃罪。