以案说法——非法集资罪成立的条件是什么？怎么样量刑

案例介绍：

2011年8月，被告人苏某在云南省昆明市注册成立了云南飞鸟能源科技有限公司（以下简称飞鸟公司）。2012年11月，苏某在湖北省武汉市注册成立了飞鸟能源科技有限公司武汉分公司（以下简称飞鸟武汉分公司），并以高年息为诱饵，诱骗社会公众投资所谓的地沟油转化生物柴油项目。2012年12月至2013年4月，苏某以飞鸟公司及其武汉分公司名义收取陈某、汤某等90余名被害人集资款共计人民币（以下币种均同）660余万元，实际造成损失共计500余万元。以上所收资金的40%用于支付所谓的业务提成，24%用于支付返利，且所有集资款皆未用于所谓的投资项目或其他经营活动。

2013年3月，被告人苏某又在上海注册成立了飞鸟能源科技有限公司上海分公司（以下简称飞鸟上海分公司），继续以虚构的地沟油转化生物柴油项目吸引社会公众投资，并委派被告人张某担任飞鸟上海分公司总经理，全面负责管理包括业务团队在内的公司工作，张某知道飞鸟上海分公司收取的集资款主要用于业务提成分配给业务团队和返利等。被告人园园、小睿、小芬通过招聘担任飞鸟上海分公司财务，负责与客户签订合同、收取客户投资款并向客户发放年息，园园、小睿还负责将每天收取的集资款交给张某或存入苏某个人银行帐户。被告人耿某等人也是通过招聘担任了飞鸟上海分公司业务员，并通过在公共场所散发资料、让他人相互介绍等方式为公司宣传，且许诺投资飞鸟上海分公司的地沟油转化生物柴油项目可超高年息作为回报。期间，苏某等六名被告人还通过组织部分客户参加“农家乐”旅游、参观云南飞鸟公司所谓地沟油转化生物柴油项目等活动继续进行宣传，以此吸引更多社会公众投资。

法院判决：上海市第二中级人民法院于2015年12月16日以集资诈骗罪判处被告人苏某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五十万元；判处被告人张某有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币四十万元；以非法吸收公众存款罪分别判处被告人小睿、小芬、园园、耿某有期徒刑二年至六年，并处罚金人民币三万元至十万元。

案例分析：

所谓非法集资（根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定）是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

本案中，被告人苏某在2011年至2013年间，先后以飞鸟公司及其武汉分公司、上海分公司的名义，采取虚构投资项目、伪造证明文件等欺骗方法，以高额年息为诱饵，向社会公众募集资金，且公司募集的资金实际并未用于生产经营活动，致使集资款不能返还，具有以非法占有为目的。苏某使用诈骗方法骗取他人财物的主观故意和客观行为，应以集资诈骗罪认定。被告人张某采用向被害人谎称资金用途等欺骗方法参与该公司募集资金，张某明知飞鸟上海分公司收取的集资款主要用于业务提成分配给业务团队和返利等，并未用于生产经营活动，致使集资款不能返还，亦应构成集资诈骗罪。根据《解释》第四条相关规定，非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪处罚，对于无法认定具有非法占有为目的，但符合非法吸收公众存款罪犯罪构成要件的行为人，以非法吸收公众存款罪处罚。被告人小睿、小芬、园园、耿某虽然对募集资金的具体用途并不清楚，无法认定四人具有非法占有的目的，但他们在知道飞鸟上海分公司不具有向社会公众募集资金资质的情况下仍参与该公司的非法集资活动，通过在公共场所散发资料、让他人相互介绍、组织“农家乐”免费旅游等方式向不特定公众进行公开宣传，对该四名被告人应以非法吸收公众存款罪认定。法院根据苏某、张某、小睿、小芬、园园、耿某的犯罪事实和地位、作用，依法作出上述判决。

法律依据：

《刑法》第167条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第192条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的等。