(一)纯度是否影响毒品数量的认定
现行刑法第三百五十七条第二款规定,“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度计算。”该条规定主要针对前述毒品犯罪的司法解释而言的,该司法解释第十九条规定,“对毒品犯罪案件中查获的毒品,应当鉴定,并作出鉴定结论。海洛因的含量在百分之二十五以上的,可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够百分之二十五的,应当折合成含量为百分之二十五的海洛因计算数量。”由于缺乏统一的鉴定标准加之鉴定操作的麻烦,新刑法干脆规定毒品数量不以纯度计算。这样规定固然操作起来简便易行,但未必合理。如某甲因贩卖的毒品数量达不到判处死刑的数量标准而没被判处死刑,某乙在与某甲同样数量的毒品中加入了一定的水或其它杂质,致使所谓的毒品数量达到了判处死刑的标准因而被判处了死刑,这显然不合理。因此,前述讨论纪要认为,“关于毒品含量。根据刑法的规定,对于毒品的数量不以纯度计算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成份的,在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的,对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其它物品中,不应将其它物品计入毒品的数量。”笔者认为,该纪要的主张是基本合理的,但同时认为,这种理解说到底只是一种折中的观点。其实,我们可以也应该对上述法条进行合理的解释,以使之符合刑法的目。该条规定,毒品数量以查证属实的数量计算。明明是掺入了水分或者其他杂质,把掺入的水分或者其他杂质也算入毒品数量,还能谓之查证属实吗?因此,笔者不揣冒昧地认为,该条所谓不以纯度计算,是指由于制造毒品水平的高低,而使得制造的毒品自然地呈现出纯度上的差异,而不是指明显地掺杂掺假的情形。对于明显的掺杂掺假的,应将掺入的杂质部分的数量予以扣除,这样理解可能相对合理一些。
(二)毒品数量的累计计算与毒品犯罪死刑的适用
现行刑法第三百四十七条规定,走私、贩卖、运输、制造毒品达到一定数量的,可以判处死刑。但学界通常认为,毒品犯罪侵犯的法益的价值低于生命法益的价值,将死刑配于毒品犯罪,因为不等价,所以是不合理的。在立法未作修改的情况下,最大限度地减少毒品犯罪的死刑的实际适用,是刑法理论工作者和实务工作者义不容辞的责任。
多次走私、贩卖、运输、制造毒品的,若实行数罪并罚,通常可以避免死刑的适用。但现行刑法第三百四十七条第七款规定,“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。”前述讨论纪要认为,“行为人对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的,应对不同行为并列确定罪名,累计计算毒品数量,也不实行数罪并罚。”笔者认为,这样理解固然便于操作,在不涉及死刑、无期徒刑时,不实行数罪并罚也无大碍,但在可能判处死刑、无期徒刑时,如此理解和操作便成问题。例如,行为人走私了一批毒品,后又贩卖了一批毒品,若分别定罪量刑均够不上判处无期徒刑,数罪并罚就也不能被判处无期徒刑,但如对数量进行累加后定罪量刑,则可能被判处无期徒刑。同样,数罪并罚不可能被判处死刑的,若对毒品数量累计计算后再定罪量刑,则完全可能被判处死刑。根据前述规定,对于多次走私毒品的,对毒品数量不进行累计计算后定罪量刑,而是实行数罪并罚,显然是违反现行刑法规定的。但对于走私、贩卖、制造不同宗毒品的,只对多次走私部分的数量累计计算,对多次贩卖部分的数量累计计算,对多次制造部分的数量累计计算,然后分别定罪量刑后,再进行数罪并罚,而不是将走私、贩卖、运输毒品的数量全部累计计算后定罪量刑,这样就可以最大限度地减少毒品犯罪死刑的适用。这样处理应该是不违反现行刑法的规定的吧?
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