[摘要]我国《行政复议法》对调解没有具体规定，但实践中适用调解比较普遍，行政复议能否适用调解是当前行政法理论迫切需要研究的问题，本文从理论与实践的结合上，从分析公权不可处分的理论缺陷入手，面向实践，回应实践，突显行政法服务与合作的特质，以行政自由裁量为法理支撑，以化解行政争议为行政复议的目的目的，将调解引入行政复议程序。

关键词：行政复议调解自由裁量权化解争议

行政复议是否适用调解，这既是法学理论问题，又是实践中面临的现实问题。我国行政复议法对调解没有作规定，行政法学界通常将不适用调解作为行政复议的一项原则。[1]确切地说，我国行政复议理论和立法是不承认行政复议调解制度的。但是，《行政复议法》实施以来，务实界对行政复议案件的处理非但没有一概以复议决定形式结案，相反，30%左右的行政复议案件是以申请人撤回复议申请而结案，甚至有的地方高达80%。撤回复议申请基本上都是协调、调解的结果，可以说，行政复议适用调解已经成了一个公开的秘密，同时也是有效化解行政争议的好办法。行政复议调解不仅是行政法理论不可回避的一个问题，而且也是当今行政复议实践呼唤解决的现实问题。从理论与实践结合上深入研究这一问题，对于进一步完善我国行政复议制度，有效发挥行政复议在化解行政争议，构建社会主义和谐社会，无疑具有重要的理论和现实意义。

一、行政复议是否适用调解的法理分析

我国行政复议制度是伴随20世纪80年代行政法学的兴起而逐步建立起来的一项救济制度。按通说，行政复议是指公民、法人和其他组织以行政机关的具体行政行为侵害其合法权益为由，依法向有复议权的行政机关申请复议，受理申请的复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为进行审查并作出裁决的活动。[2]行政复议与行政诉讼都是解决行政争议的法定渠道，二者既有区别，又有密切联系。行政复议与行政诉讼在审查对象上都针对具体行政行为的合法性，对公权力的行使实行监督，防止和纠正违法的或不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。

由于行政复议与行政诉讼都是对公权的监督，因而公权不可处分便成了处理行政争议案件不适用调解的法理支撑。在我国，最早作出有关处理行政争议不得调解规定的，是1985年最高人民法院在《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》所作出的，通知指出：审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》中，再次就不适用调解明确作了规定;1989年颁布的《行政诉讼法》正式确立行政诉讼不适用调解的原则。至此，理论界也没有过多争论，认同立法，承认行政诉讼不适用调解。一些教科书甚至把行政诉讼不适用调解作为行政诉讼的特殊原则之一。[3]受《行政诉讼法》的影响，1990年国务院发布，1994年修正的《行政复议条例》第8条作出同样规定：复议机关审理复议案件，不适用调解。不难理解，行政复议与行政诉讼立法上均确立不适用调解原则，与我国行政法强调公权不可处分的理论有直接关系。换言之，公权不可处分是支撑行政复议与行政诉讼不适用调解的法理基础。然而，在《行政诉讼法》第50条规定人民法院审查行政案件，不适用调解这一原则没有改变的情况下，1998年制定，1999年实施的《行政复议法》既没有规定复议机关审理复议案件，不适用调解的原则，也没有作出行政复议可以调解的条文规定。这是否可以理解为行政复议不排除调解的适用呢?有人认为，在《行政诉讼法》中明确规定不适用调解，而在《行政复议法》中却对此问题无明文规定。无明文规定的问题，其是否适用，就有存在的可能性。[4]笔者以为，还不能简单下结论。虽然《行政复议法》没有作出复议机关审理复议案件，不适用调解的原则规定，但是，该法规定的结案方式除第25条申请人撤回行政复议申请的，行政复议终止外，必须按第28条规定作出行政复议决定，而没有调解结案方式。正因为如此，学者主张不适用调解原则还是行政复议的一项原则。实践过程中，虽然各地行政复议机关为化解行政争议，实现案结事了，尽最大努力去反复进行案外和解、协商、协调，但最终都是以申请人撤回复议申请而达到结案目的，这种实质上是调解，却不以调解方式结案，而以撤回复议申请结案的做法，也充分显现了制度建设的缺陷和现实的无奈。