一、专利侵权损害赔偿责任

专利法的重要内容是对专利权进行保护，不法侵害专利权依法要承担责任。赔偿责任是其重要责任，但专利权是一种不同于一般有形财产权的无形财产权，具有非物质性，不易被发现，即使被发现了，也难确定其侵权范围、损失数额等，而专利侵权案件的最终结果是确定赔偿额，所以，在此作一探讨。

一、以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额

侵权人侵犯专利权人的专利，给专利权人造成的全部经济损失应包括以下两种：

l、侵权人的侵权行为使专利权人的产品销售量下降而造成的损失。即以专利权人的专利产品在市场上销售下降数乘以每件专利产品的利润所得之数。因此，侵权人的侵权行为使得专利权人所占市场份额、所获利润减少，所以，这种利润的减少，理应由侵权人赔偿。

2、侵权人的侵害专利权的行为使专利权人的产品销售本应增加而未增加。一件专利产品刚面市时，其销售量可能不是很大，但随着时间的推移，促销、宣传工作的展开，消费者会越来越多的接受该产品，其市场占有额也随之扩大。当侵权人的侵权产品进入市场时，专利权人的产品销售量可能并未下降，甚至仍旧上升，然而，同以往的销售量上升率相比却是减缓了，这时，在计算专利权人的经济损失时，就要考虑到专利人应该增加而未增加的产品销售额，将该数额乘以专利产品利润之数作为专利权人的实际损失计算。

二、以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额

当无法确定侵权行为给专利权人造成的损失数额时，如专利权人尚未实施专利，也未许可他人实施；专利产品尚未大量生产及全面投入市场；专利权人不提供真实数额，无法采用前述方法计算损失数额时，则应以侵权人侵权行为所获利润作为损失赔偿额，即以侵权人在市场上的销售额乘以侵权人的每件侵权产品的利润作为侵权人的全部利润。侵权人在市场上销售额由侵权人提供或通过查询侵权人的帐目、听取证人证言或向税收、工商了解情况等方法来调查、查证，以便正确确定侵权产品的数额。对侵权人的利润可由侵权人提供，或从原材料价格、生产成本、销售价格、税收等方面进行综合分析、测算、查实。

三、以侵权人生产的侵权产品总额乘以专利权人专利产品利润或同行业的平均利润所得之数为赔偿额。

在知道侵权产品的生产、销售总数，但不知其利润，或专利权人对侵权人所提供的利润表示异议、或侵权人所提供的利润与核查侵权产品的生产成本、销售价格、税收、原材料价格等情况后所得利润数相差甚大时，可以采取该种办法，以专利权人的专利产品的利润与侵权产品总额相乘之数作为损失赔偿额。另外，如专利权人所提供专利产品的利润明显不合理或有可能提供虚假情况，则可以侵权产品的总额乘以同行业的平均利润所得之数为赔偿额。

四、以被告的生产规模等因素确定侵权赔偿额

在司法实践中经常会发生专利权人所受损失无法计算，或专利权人没有提供真实情况，而且侵权人也拒绝提供因侵权而获利的数额，且调查取证因地方保护主义或侵权人不配合、阻挠而无法获得真实数据时，可以依据侵权人的生产规模来确定。生产规模是由设备、生产时间、工人数量等因素决定的，所以我们在计算赔偿额时，应依据生产侵权产品的设备的数量，及该设备的生产能力，生产工人的数量，每日、每月生产时间，是采取三班制，还是二班制等方面来计算侵权产品的数量，再以此数量来乘以专利权人的专利产品利润或同行业平均利润所得之数为赔偿额。

五、以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额

将许可使用合同中的许可使用费作为确定赔偿损失的依据。以专利权人将其专利许可他人实施时，实际或可能收取的许可使用费作为损失赔偿费的最低额。但是，我们要明确，这种计算方法得出的数额是侵权人要承担的民事责任，而非双方当事人基于平等，自愿而签订的许可使用合同中规定的许可使用费，是以使用费为依据的一个推定，这种推定数额一般应比许可使用费高1－6倍。

六、应规定法定赔偿标准

我国目前尚无法定赔偿标准，但专利权的侵权有其特殊性，不象侵犯财产、人身权那样易于确定，侵犯专利权的证据较难取证，专利权人为确定损失赔偿数额要花费大量精力、物力取证、调查，法院为确定赔偿额也要花费大量的精力，所以有必要确定一个法定赔偿标准，即由法律明文规定不法侵害专利权造成损害的赔偿数额，明确规定实施了某种侵权行为应当赔偿的数额是多少。尽早出台法定赔偿标准，对法定赔偿标准可综合侵权人实施专利侵权行为的时间长短、侵权行为的经济影响和社会影响、侵权产品的数量，所侵害专利的性质等因素来确定一个法定赔偿数额。

在采用上述六种方法计算财产损失时，确定赔偿数额时还应考虑专利权人的其他经济损失，专利权人的其他经济损失包括因侵权人产品的无序竞争而造成专利产品价格下跌的损失，以及因侵权产品粗制滥造使专利产品的声誉受损而引起的其他损失。

二、专利侵权责任的构成要件

专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。

一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面：违法行为，损害结果，违法行为和损害结果之间有因果关系，行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有以下几个方面：

（一）侵犯的对象应是在中国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。

（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是中国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为，包括：

1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

4、专为科学研究和实验而使用有关专利的；

5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

以上五点即是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。

（三）行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目的制造该产品；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。

（四）一般应以生产经营为目的。中国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。

三、专利侵权损害赔偿计算

专利侵权的损害赔偿的确定，历来都被认为是专利审判中的一个重点，也是一个难点，因为它是专利侵权行为经司法判定后必将面临的一个最重要的，可能也是最根本的一个问题。这个问题如果不能得到很好的解决，将无法真正地保护专利权人的合法利益，也无法真正地制裁侵权人的侵权行为。因此，如何比较准确地确定一个赔偿数额，成为困扰法院专利审判的一个难题。

最高人民法院虽然对专利侵权的损害赔偿问题有原则性的规定，但在操作中往往难于适用，于是各地法院纷纷尝试采用其它合理的方法来确定赔偿的数额，取得了相当的成绩。在1997年举行的全国部分法院知识产权审判工作会议上，关于专利侵权损害赔偿的各种计算方法汇总起来，约有十数种之多，全面反映在会后出版的《知识产权损害赔偿问题研究》一书中。

但是书中所列的各种方法大多是各自为战，互相独立，没有形成一个系统的体系；有的文章在论述专利侵权损害赔偿时，将“以专利权人的损失”、“侵权行为人的利润”、“侵权产品总额乘以专利权人专利产品利润或同行业平均利润”、“以被告的生产规模确定赔偿额”、“以不低于专利许可使用费的合理数额”和“法定赔偿标准”等若干种方法一一罗列，不分层次，并列使用，不成系统（《法学杂志》1999年第4期，《专利侵权损害赔偿》，程萍）；同时在司法实践中，法官往往选择一个最为简单的方法予以适用。对于法官而言，可能是简化了工作，但却有可能悖离了损害赔偿的法律宗旨。

因此，笔者认为有必要研究一下各种赔偿计算方法的法律依据及其相互之间的关系，以期建立一个比较具有逻辑性的专利侵权损害赔偿的计算方法体系。

《中华人民共和国专利法》（2020修正）：第一章　总则　　第十一条　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。\n外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。