一、刘某滥用职权罪无罪辩护词

根据被告人近亲属的委托，本辩护人依照辩护人的职责，现就被告人XX被指控受贿罪、滥用职权罪一案，发表如下辩护意见，供合议庭合议时参考。

被告人XX不构成受贿罪。

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本案中，由于被告人XX既没有利用职务上的便利，也不具有索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。因此，被告人XX的行为不构成受贿罪。理由如下：

（一）被告人XX收取张XX和李XX的款项是其合伙分红所得，不是收受他人财物的行为。证据表明：1、被告人张XX、李XX都邀请XX入伙一起搞培训，XX也确实答应入伙并以提供借款的方式分别出资10万元、4万元和李XX、张XX合伙培训；2、被告人XX与张XX、王XX合伙，及与李XX合伙期间有明确的分工，即XX负责培训指标，王XX负责财政补助，张XX负责培训的具体操作，和李XX的分工也依然如此，该分工虽然违反了相关纪律，但符合合伙经营的特征；（详见张XX、王XX口供卷第15页、第94页）3、XX在向张XX、李XX提供借款时虽然收取了较低的利息，但远远低于民间借贷的利息，对此，被告人XX辩称是保底型的投资，该投资形式在民间普遍存在，具有一定的合理性，和入暗股受贿具有本质的区别；4、被告人XX于2008年10月调任某局工会主席后，已经无职无权，没有任何职务上的便利，不可能为被告人张XX及李XX谋取利益，但被告人张XX仍然送给他17万元，而李XX送给被告人XX14．6万元的款项（含债权利益）都发生在被告人XX担任工会主席之后。如果按照公诉机关指控的受贿去解释，显然解释不通，而他们的行为恰好符合合伙分红的法律特征；5、被告人XX对下岗职工再就业培训不具有管理权限，但是被告人张XX仍然将下岗职工再就业培训补贴资金中的10万元送给XX。同理，只能用合伙分红进行解释；6、李XX送给被告人XX的14．6万元款项包含了炒黄金的收益及经营XX集团XX的清算利益共计7．6万元，而该7．6万元的投资和收益与被告人XX职务没有任何关联，也只能用合伙分红进行解释。

（二）被告人XX参与合伙事务根本没有利用职务上的便利。

1、农民工培训的整个事项被告人XX均没有参与。其一，根据XX局的职责分配，对于培训学校的确定，是由XX局XX科副科长刘XX和副局长兼就业培训科科长朱XX进行考察和初审，并由XX党总支书记马XX分管负责；其二，培训指标分配的考察是由就业培训科负责人刘XX、科长朱XX、党总支书记马XX与市劳动和社会保障局纪检监察工作人员及市财政局社保办王XX实施；其三，农民工培训指标的分配及培训学校的最终确定是由XX市劳动与社会保障局批准下发，被告人XX对此没有任何决定权。

2、财政补助款项拨付的整个过程被告人XX也没有参与。其一、培训机构开班、毕业考试、技术等级鉴定资料等初始资料由培训机构向XX局培训科申请，由刘XX进行初审，并交分管领导党总支马XX书记签署意见后由市劳动与社会保障局纪检监察部门和市财政局层层审批决定和确认；其二、申领农民工培训的财政补助资金的两个重要表格，即农民工培训资格认定表、XX省农村劳动力技能培训补贴单位申请表都没有要求被告人XX签署意见。

公诉机关提出在这两张表上没有XX签字时因为表格设计缺陷，该理由不能成立。首先，这两张表格是由省里统一下发的格式文本，其次，表格上劳动保障部门意见仅需经办人签字即可，恰能从旁印证被告人XX均没有参与农民工培训及培训机构领取财政补贴资金的整个过程，也没有干预。同时，公诉机关提出被告人XX虽没有在表格上签字但是盖章时需要得到其同意的抗辩理由，不符合事实也是不能成立的。首先，证人刘XX、马XX与被告人XX之间具有利益冲突，并且其二人的口供均为假口供，不能予以采信。因为在培训机构申请表上根本不需要被告人XX签字，但是证人刘XX和马XX均说要呈报XX签字（详见证人证言卷第15、55页），明显为虚假供词。且刘XX称在表格上盖章时征得了被告人XX的同意或经过保管公章人罗XX向XX核实（详见证人证言卷第74页），但是该证词被告人XX和证人罗XX均予以否认。其次，直接保管XX局局章的罗XX证词里明确了：刘XX在对培训项目的申报资料盖章时，口头告诉罗XX是征得XX同意，但是罗XX并没有向XX核实而轻信了刘XX的话（详见证人证言卷第76页）；自2008年后，经过马XX书记同意，公章在培训机构需要使用时都由张XX自行带在身上，自行盖章（详见证人证言卷第76页）。因为罗XX和该案件没有利害关系，同时他是直接保管公章的人，其证言证词比刘XX、马XX更具有可信性。

3、就业培训中心其他商业经营行为和XX的职务没有关联。就业培训中心除了提供农民工培训之外，还有下岗职工再就业培训，还有其他技能培训，还有将培训中心场地出租供社会办学力量进行办学，而后三者均和被告人XX管理的XX局没有关联，被告人XX参与与其职务上没有关联的商业经营显然没有利用职务上的便利。

被告人XX不构成滥用职权罪。

（一）被告人XX不具备滥用职权罪的主体资格。

根据《刑法》第三百九十七的规定，构成滥用职权罪的主体必须是国家机关工作人员。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条将受托行使国家机关行政管理职权的事业单位等工作人员列为渎职罪的主体，但是构成滥用职权罪前提条件必须是在行使行政管理职权的情况下。由于XX局对就业培训中心的管理是属于企业事务管理，不属于对国家行政事务的管理。因此，被告人XX不能成为滥用职权罪的主体。

（二）被告人XX没有滥用职权行为。

1、被告人XX的决定均是通过XX局的局务会集体讨论作出的。被告人XX同意将培训卷直接发放给培训机构，也同意对培训中心实行目标管理由张XX具体负责，还同意在指标分配上向张XX的培训中心适当倾斜的行为均是通过XX局的局务会按少数服从多数的民主程序作出的，而不是由被告人XX个人改变集体意见作出的。

2、将培训卷直接发放给培训机构的做法是制度创新，没有违反法律禁止性规定。

①将培训卷直接发放给培训机构的做法符合XX市的客观情况。我市农民工为生计到处奔波，对国家的惠民政策采取漠不关心，而XX局由于受编制的限制，整个培训科只有刘XX一人，根本没有力量去组织落实，从实施初期的实践6个月效果而言，没有一个农民工到培训中心领取培训卷。在不得已的情况下，XX局局务会研究决定，改变了培训卷的发放方式，经实践证明，由于培训机构具有利益关系，他们代发培训卷后，通过他们的具体实施，唤醒了农民工的参与意识，也更有利于保护农民工的利益。

②将培训卷直接发放给培训机构的做法属于制度创新。《农村劳动力转移培训财政补助资金管理办法》第四条规定，培训补助资金以农民直接受益为原则，可以直接补贴给农民也可以直接补贴给培训机构。就业局经过集体民主程序决定将培训卷直接发放给培训机构的做法是以保障农民利益为出发点，该做法没有违反《农村劳动力转移培训财政补助资金管理办法》、《XX地区农村劳动力转移技能培训实施细则》等法规、规章的禁止性规定，属于制度创新。该创新得到了上级劳动保障部门的肯定，并在全省范围内予以推广，证明该制度创新经过实践证明是行之有效的。值得指出的是，接替被告人XX的后任局长们仍然沿用着将培训卷直接发放给培训机构的做法。

③将培训卷直接发放给培训机构是针对所有的培训机构。公诉机关指控被告人XX不履行监管职责，违反规定将培训券直接发给张XX系滥用职权。公诉机关忽略了一个事实，就是将培训卷直接发给培训机构不是只针对被告人张XX一家培训中心，这种做法是就业局对全部的培训机构实行的做法，并不是被告人XX个人将培训卷只发放给张XX一个人，两者之间具有本质的区别。

3、被告人张XX领取培训卷的多少系刘XX个人行为，与被告人XX无关。在申报培训项目开班前，都是被告人张XX直接找刘XX领取培训卷，刘XX并没有得到被告人XX的指示，也没有向被告人XX进行请示，其只是自行揣摩XX的意思，然后按照张XX要求的数量将培训卷发给他（详见证人证言卷第22、23页）。刘XX的行为显然超出了被告人XX所说的支持张XX工作的意思表示。其与被告人张XX的行为被告人XX并不知情。

（三）被告人张XX承包培训中心不能成为被告人XX滥用职权的依据。

公诉机关提出在对承包培训中心竞价过程中，有人竞价比被告人张XX更高的情况下，XX局决定由被告人张XX承包培训中心即能认定被告人XX滥用职权，这种理由是不能成立的。首先，XX局局务会几乎所有的成员均要求被告人张XX继续对培训中心实施目标管理，是因为张XX不仅能够完成目标管理任务，而且其积累了相关经验，能保证培训工作的连续性和完整性。所以经过民主集中制表决同意由被告人张XX承包培训中心，该决定并不是被告人XX的个人决定。其次，竞价并不是价高者得，需要考虑综合因素。被告人张XX竞价为每年45万元，这个价格基本属于一个成本价，比他竞价更高的价格可能低于成本价，违反《招投标法》第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标的规定。就业局为了保证培训质量，而不是一味的选择竞价高的承包者是正确的决定。

（四）培训机构造假不能成为被告人XX滥用职权的依据。

因为考虑到培训中心既是XX局里面的直属机构，又是目标管理的相对方，培训指标向其倾斜，符合就业局的整体利益。因此，局务会才集体同意将培训指标向培训中心倾斜。更何况是，对于培训指标的最终决定权是在上级劳动保障部门，被告人XX是否同意或反对都不能对培训指标的分配构成实质影响，因此，其同意的行为显然不能以滥用职权论处。至于，培训中心利用倾斜的指标进行造假犯罪既超出了XX局当时研究的初衷和预见，也和XX局没有因果关系，这好比犯罪分子利用菜刀去犯罪，不能追究卖菜刀的人的责任的道理是一样的。值得指出的是，被告人张XX从没有将其造假明确告诉过被告人XX，刘XX在对培训中心初审时发现造假问题但是并没有向被告人XX进行过报告（详见证人证言卷第7、10页）。被告人张XX和刘XX都是自行推断认为被告人XX对培训造假知情，实际上被告人XX被告人张XX利用培训指标造假之事并不知情。

（五）国家资金被骗取的整个过程和被告人XX无因果关系。

如前述，在农民工申请国家培训补贴资金的流程中，就业服务局负责对定点培训学校提交的申请表、开班花名册、教学计划、考试花名册、安置就业证明、学员签字的培训卷等申请国家培训补贴所需要的材料以及上报培训人数及资金拨付数的初审工作。被告人XX作为该局的法定代表人，虽然有管理职责，但该项工作一方面由农村就业服务科的刘XX具体落实，由时任和被告人XX平级的党总支部书记马XX负责分管，另一方面上级主管局即XX市劳动保障局的纪检监察、执业能力鉴定科、就业科都参与了开班的检查和考试检查，且财政局的社保科全程参与了监管。在这三个环节中既不需要被告人XX的参与，又不需要其具体分管，更不需要其签字。而农民工培训资格认定表、申报培训补贴资金表两份极为重要的领款依据也没有要求被告人XX签署意见，因此，农民工培训的国家补贴资金被骗取的整个过程中，被告人XX既无玩忽职守行为也无滥用职权行为，其行为不能以渎职犯罪论处。

（六）无证据证明本案致使公共财产或国家利益遭受重大损失。

首先，XX司法鉴定所所做的《张XX骗取国家培训补贴款司法鉴定意见书》将案件卷宗4册；吴XX调查笔录等作为的鉴定依据。根据法律规定任何未经质证的证据不能作为定案的依据，案件卷宗4册、吴XX调查笔录等证据在未经过质证的情况下，不能作为定案的依据，又怎么能作为司法鉴定的依据呢？该鉴定依据的鉴定材料有重大缺陷，因此，该鉴定不具有公正性、客观性，不能作为定案的依据。

其次，公诉机关虽然提交了会计师事务所的会计报告，证明XX中心领取了国家培训补贴资金244．22万元，但国家培训补助资金包含了下岗职工再就业培训、农村劳动力转移技能培训和创业培训。但只有农村劳动力转移技能培训和被告人XX职务上有关联。会计报告反映在两年度内，就业培训中心领取国家农村劳动力转移技能培训虽有122万元，但这122万元中包含了合法的补贴资金，合法的补贴资金是多少至今没有查实，既然合法的补贴资金没有查实，则骗取国家补助资金是多少也无法查实，无法查实就不能查实国家利益遭受多大的损失，由于滥用职权罪的立案标准是造成国家人民利益重大损失，因此，本案缺乏滥用职权罪的指控证据。

因此，本辩护人认为，被告人XX不构成受贿罪和滥用职权罪。按照无罪推定的原则和有利于被告人的原则，被告人XX为无罪。

退一步说，即使公诉机关指控被告人XX的事实能够成立，那么该案的定性也存在问题，该案只能以涉嫌贪污罪对被告人XX定罪量刑。根据公诉机关的指控，被告人XX和被告人张XX、被告人王XX及被告人李XX相互之间都有合伙的意思表示，说明各被告人之间有共谋。即便被告人XX的行为可以构成滥用职权罪，其行为也同时构成贪污罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第二款的国家工作人员与他人共谋，利用职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共同实施的其他犯罪共犯的、依照处罚较重的规定定罪处罚的规定，对被告人XX也只能依照贪污罪定罪处罚。并且在贪污罪共同犯罪中，被告人XX应为从犯。

被告人XX具有投案自首情节应予以认定。被告人XX在XX市纪委专案组对其调查谈话中交代了全部犯罪事实，由于纪委不属于国家司法机关，其调查谈话相当于有关组织的盘问、教育，此时由于被告人XX已经主动交代了自己所有的犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第二款的规定，被告人XX应当认定为自首。司法机关介入后，XX虽然对自己主动交代问题的性质进行了辩解，但根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，被告人XX对行为性质的辩解不影响其自首的成立。因此，如果被告人XX的行为以犯罪论处，则其应有自首情节。

被告人XX具有立功情节。被告人XX举报了罗XX涉嫌贩卖毒品，经XX县公安局XX派出所查证属实，并逮捕了犯罪嫌疑人罗XX。

以上意见如无不当，请予以采纳。

辩护人：

二○一三年八月十八日

二、滥用职权罪的立案标准

滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

（一）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；

（二）导致10人以上严重中毒的；

（三）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；

（四）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；

（五）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；

（六）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；

（七）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；

（八）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；

（九）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。

三、滥用职权罪

根据滥用职权罪的特点，我们认为对滥用职权案件在取证时，特别要注意把握以下几点：

（一）认真收集损害后果的证据

是否发生损害后果、程度如何等，是认定滥用职权罪及准确量刑的关键。在收集证据时，要按照滥用职权罪立案标准的规定，注意围绕如下几个方面来收集认定损害后果的证据：

1．全面收集经济损失结果的证据。经济损失，包括案发后已造成的直接经济损失和间接经济损失。可通过所造成的公共财产、国家和人民利益损失情况，对损失数额进行客观界定。直接经济损失的认定，应以检察机关立案时已无法挽回的损失为限来进行计算。

2．查清人身伤亡结果，包括死亡人数、重伤人数和轻伤人数。

3．查清给国家的信誉或社会影响所造成的损害程度。

（二）认真收集有关犯罪嫌疑人职责范围的证据

犯罪嫌疑人的职责范围是认定犯罪嫌疑人是否构成滥用职权罪的关键，如果犯罪嫌疑人不具备国家机关工作人员的职责，则不能成为滥用职权犯罪的主体，也就不能按照滥用职权罪处理。因此，收集滥用职权犯罪案件证据时，务必查清行为人的职责范围。从实际工作看，行为人的职责包括法定职责、职务性职责、授权性职责和公认性职责。查明行为人是否违反有关规定不正当行使职权或超越职权，是确认行为人是否构成滥用职权罪的必要条件之一。查清行为人的职责，对于是否追究行为人滥用职权罪的责任，具有十分重要的意义。在侦查工作中要注意查清：

1．行为人的法定职责，即国家法律、法规明确规定的国家机关工作人员的职责。在取证时应注意查清行为人担任何种法定职务，行使何种法定职责。

2．行为人的基本职责，即由行为人所在单位及系统制定的、行为人在其工作岗位上应遵守的具体规定和制度所确立的工作职责。

3．授权性职责，主要包括国家机关对其正式编制的工作人员为完成某项工作授予的职责和权限，以及国家机关因工作需要授予非国家机关工作人员行使国家机关工作人员的职责和权限。

4．公认性职责。在行为人没有上述职责的情况下，还应查清行为人的公认职责或惯例职责，即行为人从事某一项公务性活动所应遵守的约定俗成的职责。

（三）认真收集危害行为与危害后果之间的因果关系的证据

滥用职权案件造成危害后果的原因往往比较复杂，包含着多种因素，只有行为人的滥用职权行为与危害结果之间存在因果关系，即存在必然的不依人的意志为转移的客观联系时，行为人才应承担刑事责任。查明滥用职权行为与危害结果之间的因果关系，首先要把造成这一危害结果的各种因素诸如人为因素、市场因素、自然因素等逐一列出。其次，在列出的各种因素中，区分哪些是原因、哪些是条件，将条件加以排除。再次，在找出的原因中，审查有无行为人滥用职权的行为，如果有就要进一步查明其行为是主要原因还是次要原因。

（四）认真收集行为人行为与职责关系的证据

在司法实践中，行为人之所以构成滥用职权罪，往往是行为超越职权或不正当行使职权所致。因此，查清行为人滥用职权行为与其应承担的责任，对认定滥用职权罪具有重要作用。在收集这方面的证据时，主要查清：

1．行为人超越职权的行为，即行为人不正确行使职权时已经逾越了其职权范围；

2．行为人不正当地、胡乱地行使职权的行为，即行为人的职责有明确规定，而行为人不正当地利用职权实施了违反法律、政策及有关规定的行为；

3．行为人在行使职权中徇私舞弊的情形。

《中华人民共和国刑法》

《中华人民共和国招标投标法》第三十三条

《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第三百九十七条

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条

［5］《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》