把犯罪构成看作一个模型，由此可以一层层地来分析中国刑法学几十年讨论的许多问题。如果说犯罪构成是一个模型，那么这个模型是谁搭建起来的呢？这就是我们中国刑法学界讨论的所谓的法定说、理论说和折衷说属性问题。法定说强调犯罪构成是立法建立起来的，按照我关于模型的说法——这个模型就是立法搭建起来的。那么理论说呢，它强调犯罪构成这个模型是我们这些刑法学者编出来的，我们通过我们写的这些教科书、我们的各种著述——我们自编自述，是学者们弄出来的一种理论。还有第三种学说，犯罪构成是法律与理论的一种结合，所谓的折衷说。

那么这个模型究竟是谁搭起来的？就我的看法，这只是一个看问题的角度问题，很难说在这三种学说中间谁是谁非！我们社会科学理论它有这样一种现象——很多很多的问题它没有是非对错的区分，它没有！它仅仅是一个道理与道理的比较，或者是看问题角度的不同。你是从这个角度看，他是从那个角度看——从不同角度看，它的映象当然是不一样的，结论当然是不同的；你站在这个层面看和他站在那个层面看——你在一楼上看，他站在五楼上看，大家都往前方看同一个东西，实际上看到的已经都不一样了。我们社会科学对很多问题的讨论，实际上都是这样一种现象。但学者们往往自以为是地总认为这是个是非对错的问题，以为自己看到的才是真实的、才是真理。所以我们研究问题，在方法上应该有一个基本的把握，不要轻易地去指责对方就错了。社会科学领域也不是说完全没有是非对错，但确实大多数的问题，它都是一个角度或者层面的问题。

那么犯罪构成它是法定还是理论，这就是一个看问题的角度。如果纯粹从罪刑法定的角度、从法治原则的角度，我们来看这个犯罪构成——它当然是一种法律的规定。你识别犯罪的这个规格、标准、最低度的条件，或者说模型，你说是理论建立起来的，那你还谈什么罪刑法定原则，你把它搁哪儿去了？在生活中实际运行的刑法你怎么看待它？所以从法治原则的角度、从你今天讨论问题所面对的对象来看——如果今天我在这儿做普法宣传，我面对的是我们工人同志们、面对的是农民兄弟们，我跟他们讲刑法、讲犯罪构成、讲我们生活中识别犯罪的标准问题，我能给他说犯罪构成是一种理论吗？我只能斩钉截铁地告诉他——犯罪构成就是我们国家法律规定的东西，就是条文里面那些由总则和分则——我们把它结合起来看——识别犯罪的那个标准。毫无疑问可以告诉他——犯罪构成就是法律的规定！你别给他讲那么多，你越讲他越糊涂。你要讲是一种什么理论，包含着我们学者的加工理解，还包括各种各样的解释，那可完了，你把他弄糊涂了！他也搞不清楚法律最终是个什么东西，这识别犯罪还有没有一种客观的标准。所以从罪刑法定的角度来看犯罪构成，它就是法律的规定——而且这可能是犯罪构成最重要的维度、最首要的看问题的角度。

那么理论说呢？其实在真实的意义上——包括今天在这里，我们和大家开诚布公地进行交流，我就实话实说。对我们学者来说，其实犯罪构成就是一种理论。对司法真实的运作，犯罪构成基本上是在一种理论的意义上运作。为什么这样看？我们刑法现在422个罪，刑法规定了那么多犯罪，在实际生活中我们的司法人员、我们的法官，他们怎么在操作，怎么在运用刑法，怎么在定罪量刑？他们是不是真的按照这么一个成文化的概念系统，这么一个文本去识别犯罪。我经常在讲，没有这个刑法的文本，我们生活中是不是就不能认定犯罪，我们的社会秩序真的就乱套了吗？肯定会有混乱！但有文本不一定就都能规范，有文本仍然会存在混乱，可能要稍微好一点。人类社会几千年，各个文明群体它面对的几乎是同样的一些问题，特别在自然犯方面——杀人、放火、抢劫、强奸、盗窃这一类犯罪，它的外观形态表现都是一样的——甲杀害了乙，丁偷了丙的东西。人类的不同文明、不同群体都面临着同样的问题。人类作为一种群居性的政治动物——政治的意义就是人对人的管理——管理就是人对人的一种关系，任何群体它都不会允许这些行为这样发生的。如果偷或者抢没人管，那这个社会几天就完蛋了！因为偷和抢是最简单的一种获取财物的方式，老老实实的生活和劳动对大多数人都是非常艰难的——获取财产太困难，所以任何人类群体它都不会允许的。你不要管它有没有法律，它叫什么——叫习惯、叫礼仪、叫法律、叫成文法、叫判例法，那都没有太大的关系，不过是我们用今天的观念去作的区分。人类各个文明群体处理这些行为，都会形成大体相同的一些方式，不约而同都会找到的。

我们今天搞成文法、搞罪刑法定、搞法治原则，我们把成文法渲染得非常重要，那当然是我们这个历史阶段所提出来的一种任务。但是我们恐怕更应该清醒地看到：实际上成文法的意义是什么？人类社会几千年约定俗成，每一个群体它控制和打击这一类行为基本的方案方式都差不多。你有成文法也好，没有成文法也好，法官们天天都是在用约定俗成、流水化的方式处理这些案件。像我们这个社会，每天发生多少抢劫、盗窃、抢夺这一类案件，这类案件占我们刑事案件的数量，按比例的话要占到70－80％。那我这个法官天天上班，都可能有一个盗窃案件，这东西真的需要我们这个文本、需要我们264条才能给它定罪量刑吗？其实法官们坐在那里很简单：翻翻这个案卷，事实清楚不清楚，证据充分不充分，完了！剩下的干什么呢？根据《中华人民共和国刑法》第264条之规定，判决如下：被告某某某犯盗窃罪，判处有期徒刑3年。它这个264条对法官们来说意义是什么呢？按照西方的法社会学理论，就叫贴标签。既然立法者、国家已经给了这个标签，那你就得给被告贴——法官们完成的是贴标签的任务。我们这个法典就像是撕不完的不干胶，每一个条文上都堆满着撕不完的不干胶，每一个被告你给它撕一张下来贴在背上就行了；你是根据我们刑法264条，坐牢去吧！实际上真的是根据264条吗？人类社会生活几千年就这样做的，今天只是有了成文法、有了这个不干胶、有了这个标签可撕可贴，所以我就得根据这个。我们过去没有成文法，他就不是盗窃罪吗，他不坐牢吗？他同样得坐！

我们生活中的司法过程，实际上千百年——岂止新中国建立50多年，千百年我们这个群体——我们不讲其他，就讲我们这个群体，它对盗窃罪的处理就基本约定俗成。包括罪刑均衡——罪刑均衡在什么意义上均衡？你今天偷了一头牛这个案子该坐几年牢？我法官遇到这个案子，怎么叫罪刑均衡？判两年均衡，还是判三年均衡，还是五年均衡？罪刑均衡它纯粹是一种——如果讲实在话——很大程度上是一种虚幻的说法。它只是对人类约定俗成的东西给它一个符号化的标签。我们这个群体几百年几千年约定的对盗窃罪怎么处理、该判几年，那你法官们今天大体上也遵循前例，那就做到均衡了。今天这头牛该判几年，那我看一下昨天偷那头牛的判了几年，或者上个月偷那头牛的判了几年；上个月偷那头牛的判了2年，那行，今天这头牛要瘦一点，那少判一点，判1年半；或者今天这头牛要肥一点大一点，是一头耕地的好牛，那么多判一点，2年半。它的参照系不会是在条文里，条文里是单处罚金直到无期徒刑，那你到那里去寻找参照系呢？当然我们现在盗窃罪好办，盗窃罪可以量化呀！这头老牛能卖几个钱，能卖1千元还是能卖2千元，我们直接把它变成人民币再来折算刑期。但还有那么多的罪是不能量化的，强奸罪能折算吗？强奸一个妇女判几年就罪刑均衡呢？法官们始终考虑的是：我们上次处理那个强奸罪判的是几年？那上次那个强奸罪怎么得出来的，那上上次。我在法院当了4年法官，我们那个地区长期以来约定俗成的，强奸罪一般按6年考虑，条文是3到10年；一般的强奸案件没有什么恶劣的情节，在既遂的前提下基本上都是6年。如果有从宽从重的这些情节，那么你就围绕这个基点上下波动一点。法官们是有一种自由裁量权，但是他的这个自由裁量权实际上是很小的，并不像我们所说的从3年到死刑随便你判，那绝对不可能！除非今天这个法官昏了，这法官不想干了，那才乱来。它有一个大体上的标准——这个标准就是在这个群体中间约定俗成的东西。

刑事案件最大的一个特点就是绝大部分是公诉案件，它不以当事人意志为转移；它同民事案件不一样——民事案件的发动取决于当事人自己的意愿。刑事案件的发动是国家的公诉，所以不管这个案子是否清楚简单、有没有难度，对国家发动公诉它是不考虑的。对民事案件当事人它就要考虑代价成本、可行不可行。国家要发动刑事案件是无条件的，只要觉得达到定罪的标准就要发动。所以刑事案件进入我们刑事实体法，真正需要实体法这种概念系统来进行评价，需要我们在罪与罪、罪与非罪这些临界点上进行辨析的案件，实际上数量很少很少。刑事案件90％它是不需要文本系统进行定位的，就是说我们文本唯一的意义就是贴个标签而已！盗窃罪我们就撕264条给被告贴在背上，是根据264条去坐牢！就实际的运作——我强调的是实际的运作，90％的案件是不需要我们的成文法系统。我们昨天在北大开会还在讨论这个问题，明楷教授提到：德国刑法理论搞得那么复杂、那么琐碎，那东西谁看？德国下级法院的法官们很少看那些东西，看不懂那些东西。更重要的是绝大多数案件，100个案件可能有99个不需要看这些东西，它只需要记住哪种犯罪是哪一个条文，不干胶堆在哪个地方，去哪里撕一张，直接贴就行了！所以他为什么不看教科书，不需要这些理论——他需要的只是一个符号。90％的案件都是这样，实际上的刑法运作是这样一种方式。

那么我们这个刑法文本它的意义究竟是什么？其实还是有重要的意义。生活中有那么百分之几到10％左右的案件，它就处于一种各种界限的边缘地带。我们现在是制定法体系、所谓的成文法体系，是从大陆法系过来的。成文法体系一个重要的特征就是事先由国家抛出一个文本，抛出成文法这么一个符号系统——要求我们的司法人员按照这个文本所提供的这些符号、概念去识别生活中的案件。就是我讲的，用这个模型去对照生活中的那个原型。你对上，就按照它去处理；对不上，就不是。实际上大多数情况下，我们所谓的比较就只是一种贴标签的活动。但是有那么少数案件，它就介乎于法律提供的这种概念符号的边缘地带、所谓的临界点地带。这个时候我们的成文法、我们的符号系统、我们的概念系统，它就需要真实地发挥作用。那么真实的要发挥作用这个时候，这种概念这种符号系统它真的能发挥作用吗？我们的法官们在需要进行这种概念与概念辨析的时候，这种成文法的概念系统它真的能自动发挥这种辨析的作用吗？法官们面对这个条文那个条文，读了半天真能区分、真能装进不同的条文吗？我讲的前提是百分之几的疑难案件、临界点的案件，它恰恰需要我们概念系统的时候，这种系统本身却并不能指出什么方向。就是说法官们在大多数案件是不需要进行概念辨析的，是贴标签的过程；而需要的时候呢，这时候法官们却发现这个东西不管用。行为究竟该定什么罪——他会发现条文就这么简单的几句话，这东西是什么意思？用这个罪也可以，用那个罪也行，似是而非的。

我举这样一个案例：一个人在火车站上等着偷东西，他靠在栏杆上伺机发财。你说他伺机行窃还是伺机干什么都很难说，管他什么手段，弄点儿钱吧，他就靠在火车站人行道的栏杆上。这时候忙忙慌慌跑了一个人过来，赶火车，提着一个密码箱，戴着一个眼镜，从他面前跑过。这个时候他要盗窃，人家跑那么快，他怎么能偷到人家东西呢？他急中生智，把脚一伸，啪，就把人家放倒在地。这个人一倒下去，眼镜也摔掉了，摔得头晕眼花的。这家伙提着密码箱赶快就跑了。这个人回过神来，把眼镜找到了，东西却没了。那么这个被告他实施了一个什么样的行为——是抢劫、抢夺还是盗窃？被害人这边呢，什么也不知道——东西对被害人来说他不知道被谁拿走了，也不知道什么方式拿走的，反正是在他不知晓的情况下被人拿走了；为什么不知晓呢，是因为被人绊倒在地了；那么怎么绊倒在地的呢，他也不知道是被人绊倒的，以为是自己摔倒的。这时候我作为法官来说面对这么一个真实的原型、这么一个案件，我需要条文、需要一个概念符号系统来进行识别、来装它，我才发现不管用。假如我们三个同学准备三方的理由，一个去准备是盗窃罪，去找根据；一个同学找抢夺罪的根据，再一个同学去找抢劫罪的根据。大家都做很充分的准备，然后你们进行论战，谁能说服谁？你就会发现这里面有很多问题——真正需要我们这个概念系统的时候，它却不管用了！这个时候法官们最终还是要做出裁判的。如果是一个尽职尽责、一个真正有高度责任心的法官，他凭什么来做出一种选择——选这个条文不选那个条文，选这个罪不选那个罪，他根据什么？他真的是根据263条、264条、267条来分别作出抢劫、盗窃或者抢夺的选择吗？他不可能根据条文！因为条文并没有给他提供什么有用的信息，条文提供的仅仅是一个标签、一个符号。这个时候他如果真正认真负责的话，他一定会去翻翻我们张明楷的书——中国刑法界著名的学者，去看看我们张教授是怎么说的吧。他一定会是这样！他看看张教授关于抢劫罪是怎么说的，抢夺罪怎么说的，盗窃罪又是怎么说的；然后根据教授们编出来的理论——看看这些东西哪一个更有道理一些、哪一个更能说服人一些；根据教科书的理论对他指引的方向，最后再来决定是适用263、264或者267条。所以在这个意义上，犯罪构成——真实运作的犯罪构成，它一定是一种理论，一定是一种学者们编出来的理论！当然我说这些是附了很多前提的，只针对这些疑难的案件、需要动脑子的案件。

而且麻烦还存在呢！你看张教授是这么说的，那你看看我们兴良教授的——兴良教授在国内刑法学界又那么有影响。换一个法官，他说，喔，可能陈兴良的那个更有道理一些哟！把兴良教授的书一翻开，咦，不是这样说的，他怎么又是那样说的。这个时候你作为裁判官来说，你相信张教授的还是相信陈教授的？这个时候他会在这些不同的理论中间，根据他自己对这些问题的理解最后来选择按谁的理论处理、按谁的理论来适用法条。所以犯罪构成真实的需要它的时候，它是一种理论。

那么第三种观点是所谓折衷说，犯罪构成是法律和理论的一种结合。这个说法对不对，折衷说能不能成立？我这里跟大家讲我自己的一种研究思路、风格或者叫方法——我对折衷的态度是特别小心，不说坚决反对，至少是特别小心！我非常注意到折衷说它在学术研究上极其的不科学。我们现在很多教科书都是强调折衷说，把这个观点说一说，那个观点说一说，最后我个人认为应该是折衷说——把每一种观点里面取一点出来，混合一起就是我自己的观点。但我们想一想：如果我们每一个搞研究的人一开始就抱定要搞折衷说，那我们去折谁的呢？谁也不冒尖儿，谁也不走极端，谁也不去搞片面——像我们兴良教授提倡的片面的深刻；一开始就抱着一个折衷的态度——折衷是最好的，中庸嘛，总是最好的一种办法，不招人嫌，也不会挨人骂；而且你这个学问一定是好像能够集各家之长，一定是最有用的。但实际上这绝对不是做学问的方法。

我前几天在西南财大跟我们研究生一块讨论，他们有一个定期的学术沙龙。当时讨论博登海默的《法理学、法哲学及其方法》，讨论得很热烈。我说同学们，你们知不知道博登海默在美国法学界是个什么样的地位，在世界法学界是个什么样的地位？你们在其他任何一本书里面能看得到博登海默的名字吗？他在中国法学界这么大的影响、这么高的地位，成了我们中国法学界引用频率最高的一本著作，为什么？当然一个是因为邓正来把它翻译过来得早，87年就翻译了；但翻译得早，其实翻译得早的书很多呀！我们五六十年代翻译那么多的书，包括法哲学方面还是不少啊！康德的《法的形而上学》呀，黑格尔的《法哲学原理》呀，那为什么不去引呢，为什么都要去引博登海默的呢？就因为它契合了中国学者做学问的骑墙的态度、中庸的态度，这种折衷的方法。博登海默就是这样，他很少有自己的东西；他的书前面一部分把人类思想史纵向的各种观点拉一根线条，然后后面把这些东西综合拼凑起来，叫综合法理学，折衷嘛！他这种学问方式注定了他在西方学界不可能有他的地位，不可能有他真正的学术思想。但中国学者们呢，喜欢这个东西！中国学者们认为这才是学问——不痛不痒、不偏不倚的，什么都说到了。所以我讲对折衷说同学们要特别注意——我不是说坚决不用它，但是你要做一个学者，要做一个有思想的学者——按苏力的话来说要有你的贡献的话，可能我们要小心一点——在研究问题上不要去轻易地搞什么折衷说！你一定要提出自己的真知见解，哪怕你是错的——其实也不一定是真正错的；老是想去等着搞折衷，他们把观点都提完了，我再一中和，这不又是一个新东西出来了吗？完了！我们中国、中国的人文社科界为什么缺乏发展，很大程度上大家都想等着搞折衷，等别人冒出来，然后我再去批他一顿，自己就出学问了。所以我先讲折衷说——从方法上给它一种评价。

然后我们再来看犯罪构成的折衷说，它真的是法律与理论的结合吗？法律与理论的结合，结合出什么东西来了？它在本体上是什么东西，结合出来的是法律还是理论？同学们可能要问：冯老师你这个问题不对呀，我们讲的就是法律与理论的结合，折衷说是这样讲的。但是我问你——这结合出的本体是什么？你总要把它定位在某个方面！我们逻辑上讲上位概念，你折衷说讲犯罪构成，上位概念是什么，是法律还是理论？所以大家注意，折衷说在逻辑上就不能成立，最终折衷说仍然是把犯罪构成定位在理论上——只是说这个理论是对法律的一种说明性的理论，其实和我们第二种学说又有什么差别呢？没有什么实质性的差别！所谓的理论说可不是我们学者、我们的教科书随意编造。我们叫刑法解释学——刑法规范注释论，是对条文、对规范、对文本进行解释，按照一定的方法原理进行解释而形成的一种理论——理论本身就是对文本的一种解释。所以对折衷说，我觉得它没有什么真实的、实际的意义。这是关于犯罪构成作为一个模型它的本体属性的问题。

犯罪构成四要件的问题包括哪些

1、犯罪主体，指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体。

2、犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。

3、犯罪的主观方面，指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱得心理态度，包括犯罪目的和主观罪过等要素。

4、犯罪客观方面，指犯罪活动在客观上的外在表现，包括危害行为、危害结果、因果关系等要素。

四要件说认为符合上述四个条件可认定行为构成犯罪，而犯罪成立后也可因为正当防卫、紧急避险等原因而对犯罪认定进行排除。