把犯罪构成看作一个模型,由此可以一层层地来分析中国刑法学几十年讨论的许多问题。如果说犯罪构成是一个模型,那么这个模型是谁搭建起来的呢?这就是我们中国刑法学界讨论的所谓的法定说、理论说和折衷说属性问题。法定说强调犯罪构成是立法建立起来的,按照我关于模型的说法——这个模型就是立法搭建起来的。那么理论说呢,它强调犯罪构成这个模型是我们这些刑法学者编出来的,我们通过我们写的这些教科书、我们的各种著述——我们自编自述,是学者们弄出来的一种理论。还有第三种学说,犯罪构成是法律与理论的一种结合,所谓的折衷说。
那么这个模型究竟是谁搭起来的?就我的看法,这只是一个看问题的角度问题,很难说在这三种学说中间谁是谁非!我们社会科学理论它有这样一种现象——很多很多的问题它没有是非对错的区分,它没有!它仅仅是一个道理与道理的比较,或者是看问题角度的不同。你是从这个角度看,他是从那个角度看——从不同角度看,它的映象当然是不一样的,结论当然是不同的;你站在这个层面看和他站在那个层面看——你在一楼上看,他站在五楼上看,大家都往前方看同一个东西,实际上看到的已经都不一样了。我们社会科学对很多问题的讨论,实际上都是这样一种现象。但学者们往往自以为是地总认为这是个是非对错的问题,以为自己看到的才是真实的、才是真理。所以我们研究问题,在方法上应该有一个基本的把握,不要轻易地去指责对方就错了。社会科学领域也不是说完全没有是非对错,但确实大多数的问题,它都是一个角度或者层面的问题。
那么犯罪构成它是法定还是理论,这就是一个看问题的角度。如果纯粹从罪刑法定的角度、从法治原则的角度,我们来看这个犯罪构成——它当然是一种法律的规定。你识别犯罪的这个规格、标准、最低度的条件,或者说模型,你说是理论建立起来的,那你还谈什么罪刑法定原则,你把它搁哪儿去了?在生活中实际运行的刑法你怎么看待它?所以从法治原则的角度、从你今天讨论问题所面对的对象来看——如果今天我在这儿做普法宣传,我面对的是我们工人同志们、面对的是农民兄弟们,我跟他们讲刑法、讲犯罪构成、讲我们生活中识别犯罪的标准问题,我能给他说犯罪构成是一种理论吗?我只能斩钉截铁地告诉他——犯罪构成就是我们国家法律规定的东西,就是条文里面那些由总则和分则——我们把它结合起来看——识别犯罪的那个标准。毫无疑问可以告诉他——犯罪构成就是法律的规定!你别给他讲那么多,你越讲他越糊涂。你要讲是一种什么理论,包含着我们学者的加工理解,还包括各种各样的解释,那可完了,你把他弄糊涂了!他也搞不清楚法律最终是个什么东西,这识别犯罪还有没有一种客观的标准。所以从罪刑法定的角度来看犯罪构成,它就是法律的规定——而且这可能是犯罪构成最重要的维度、最首要的看问题的角度。
那么理论说呢?其实在真实的意义上——包括今天在这里,我们和大家开诚布公地进行交流,我就实话实说。对我们学者来说,其实犯罪构成就是一种理论。对司法真实的运作,犯罪构成基本上是在一种理论的意义上运作。为什么这样看?我们刑法现在422个罪,刑法规定了那么多犯罪,在实际生活中我们的司法人员、我们的法官,他们怎么在操作,怎么在运用刑法,怎么在定罪量刑?他们是不是真的按照这么一个成文化的概念系统,这么一个文本去识别犯罪。我经常在讲,没有这个刑法的文本,我们生活中是不是就不能认定犯罪,我们的社会秩序真的就乱套了吗?肯定会有混乱!但有文本不一定就都能规范,有文本仍然会存在混乱,可能要稍微好一点。人类社会几千年,各个文明群体它面对的几乎是同样的一些问题,特别在自然犯方面——杀人、放火、抢劫、强奸、盗窃这一类犯罪,它的外观形态表现都是一样的——甲杀害了乙,丁偷了丙的东西。人类的不同文明、不同群体都面临着同样的问题。人类作为一种群居性的政治动物——政治的意义就是人对人的管理——管理就是人对人的一种关系,任何群体它都不会允许这些行为这样发生的。如果偷或者抢没人管,那这个社会几天就完蛋了!因为偷和抢是最简单的一种获取财物的方式,老老实实的生活和劳动对大多数人都是非常艰难的——获取财产太困难,所以任何人类群体它都不会允许的。你不要管它有没有法律,它叫什么——叫习惯、叫礼仪、叫法律、叫成文法、叫判例法,那都没有太大的关系,不过是我们用今天的观念去作的区分。人类各个文明群体处理这些行为,都会形成大体相同的一些方式,不约而同都会找到的。
我们今天搞成文法、搞罪刑法定、搞法治原则,我们把成文法渲染得非常重要,那当然是我们这个历史阶段所提出来的一种任务。但是我们恐怕更应该清醒地看到:实际上成文法的意义是什么?人类社会几千年约定俗成,每一个群体它控制和打击这一类行为基本的方案方式都差不多。你有成文法也好,没有成文法也好,法官们天天都是在用约定俗成、流水化的方式处理这些案件。像我们这个社会,每天发生多少抢劫、盗窃、抢夺这一类案件,这类案件占我们刑事案件的数量,按比例的话要占到70-80%。那我这个法官天天上班,都可能有一个盗窃案件,这东西真的需要我们这个文本、需要我们264条才能给它定罪量刑吗?其实法官们坐在那里很简单:翻翻这个案卷,事实清楚不清楚,证据充分不充分,完了!剩下的干什么呢?根据《中华人民共和国刑法》第264条之规定,判决如下:被告某某某犯盗窃罪,判处有期徒刑3年。它这个264条对法官们来说意义是什么呢?按照西方的法社会学理论,就叫贴标签。既然立法者、国家已经给了这个标签,那你就得给被告贴——法官们完成的是贴标签的任务。我们这个法典就像是撕不完的不干胶,每一个条文上都堆满着撕不完的不干胶,每一个被告你给它撕一张下来贴在背上就行了;你是根据我们刑法264条,坐牢去吧!实际上真的是根据264条吗?人类社会生活几千年就这样做的,今天只是有了成文法、有了这个不干胶、有了这个标签可撕可贴,所以我就得根据这个。我们过去没有成文法,他就不是盗窃罪吗,他不坐牢吗?他同样得坐!
我们生活中的司法过程,实际上千百年——岂止新中国建立50多年,千百年我们这个群体——我们不讲其他,就讲我们这个群体,它对盗窃罪的处理就基本约定俗成。包括罪刑均衡——罪刑均衡在什么意义上均衡?你今天偷了一头牛这个案子该坐几年牢?我法官遇到这个案子,怎么叫罪刑均衡?判两年均衡,还是判三年均衡,还是五年均衡?罪刑均衡它纯粹是一种——如果讲实在话——很大程度上是一种虚幻的说法。它只是对人类约定俗成的东西给它一个符号化的标签。我们这个群体几百年几千年约定的对盗窃罪怎么处理、该判几年,那你法官们今天大体上也遵循前例,那就做到均衡了。今天这头牛该判几年,那我看一下昨天偷那头牛的判了几年,或者上个月偷那头牛的判了几年;上个月偷那头牛的判了2年,那行,今天这头牛要瘦一点,那少判一点,判1年半;或者今天这头牛要肥一点大一点,是一头耕地的好牛,那么多判一点,2年半。它的参照系不会是在条文里,条文里是单处罚金直到无期徒刑,那你到那里去寻找参照系呢?当然我们现在盗窃罪好办,盗窃罪可以量化呀!这头老牛能卖几个钱,能卖1千元还是能卖2千元,我们直接把它变成人民币再来折算刑期。但还有那么多的罪是不能量化的,强奸罪能折算吗?强奸一个妇女判几年就罪刑均衡呢?法官们始终考虑的是:我们上次处理那个强奸罪判的是几年?那上次那个强奸罪怎么得出来的,那上上次。我在法院当了4年法官,我们那个地区长期以来约定俗成的,强奸罪一般按6年考虑,条文是3到10年;一般的强奸案件没有什么恶劣的情节,在既遂的前提下基本上都是6年。如果有从宽从重的这些情节,那么你就围绕这个基点上下波动一点。法官们是有一种自由裁量权,但是他的这个自由裁量权实际上是很小的,并不像我们所说的从3年到死刑随便你判,那绝对不可能!除非今天这个法官昏了,这法官不想干了,那才乱来。它有一个大体上的标准——这个标准就是在这个群体中间约定俗成的东西。
刑事案件最大的一个特点就是绝大部分是公诉案件,它不以当事人意志为转移;它同民事案件不一样——民事案件的发动取决于当事人自己的意愿。刑事案件的发动是国家的公诉,所以不管这个案子是否清楚简单、有没有难度,对国家发动公诉它是不考虑的。对民事案件当事人它就要考虑代价成本、可行不可行。国家要发动刑事案件是无条件的,只要觉得达到定罪的标准就要发动。所以刑事案件进入我们刑事实体法,真正需要实体法这种概念系统来进行评价,需要我们在罪与罪、罪与非罪这些临界点上进行辨析的案件,实际上数量很少很少。刑事案件90%它是不需要文本系统进行定位的,就是说我们文本唯一的意义就是贴个标签而已!盗窃罪我们就撕264条给被告贴在背上,是根据264条去坐牢!就实际的运作——我强调的是实际的运作,90%的案件是不需要我们的成文法系统。我们昨天在北大开会还在讨论这个问题,明楷教授提到:德国刑法理论搞得那么复杂、那么琐碎,那东西谁看?德国下级法院的法官们很少看那些东西,看不懂那些东西。更重要的是绝大多数案件,100个案件可能有99个不需要看这些东西,它只需要记住哪种犯罪是哪一个条文,不干胶堆在哪个地方,去哪里撕一张,直接贴就行了!所以他为什么不看教科书,不需要这些理论——他需要的只是一个符号。90%的案件都是这样,实际上的刑法运作是这样一种方式。
那么我们这个刑法文本它的意义究竟是什么?其实还是有重要的意义。生活中有那么百分之几到10%左右的案件,它就处于一种各种界限的边缘地带。我们现在是制定法体系、所谓的成文法体系,是从大陆法系过来的。成文法体系一个重要的特征就是事先由国家抛出一个文本,抛出成文法这么一个符号系统——要求我们的司法人员按照这个文本所提供的这些符号、概念去识别生活中的案件。就是我讲的,用这个模型去对照生活中的那个原型。你对上,就按照它去处理;对不上,就不是。实际上大多数情况下,我们所谓的比较就只是一种贴标签的活动。但是有那么少数案件,它就介乎于法律提供的这种概念符号的边缘地带、所谓的临界点地带。这个时候我们的成文法、我们的符号系统、我们的概念系统,它就需要真实地发挥作用。那么真实的要发挥作用这个时候,这种概念这种符号系统它真的能发挥作用吗?我们的法官们在需要进行这种概念与概念辨析的时候,这种成文法的概念系统它真的能自动发挥这种辨析的作用吗?法官们面对这个条文那个条文,读了半天真能区分、真能装进不同的条文吗?我讲的前提是百分之几的疑难案件、临界点的案件,它恰恰需要我们概念系统的时候,这种系统本身却并不能指出什么方向。就是说法官们在大多数案件是不需要进行概念辨析的,是贴标签的过程;而需要的时候呢,这时候法官们却发现这个东西不管用。行为究竟该定什么罪——他会发现条文就这么简单的几句话,这东西是什么意思?用这个罪也可以,用那个罪也行,似是而非的。
我举这样一个案例:一个人在火车站上等着偷东西,他靠在栏杆上伺机发财。你说他伺机行窃还是伺机干什么都很难说,管他什么手段,弄点儿钱吧,他就靠在火车站人行道的栏杆上。这时候忙忙慌慌跑了一个人过来,赶火车,提着一个密码箱,戴着一个眼镜,从他面前跑过。这个时候他要盗窃,人家跑那么快,他怎么能偷到人家东西呢?他急中生智,把脚一伸,啪,就把人家放倒在地。这个人一倒下去,眼镜也摔掉了,摔得头晕眼花的。这家伙提着密码箱赶快就跑了。这个人回过神来,把眼镜找到了,东西却没了。那么这个被告他实施了一个什么样的行为——是抢劫、抢夺还是盗窃?被害人这边呢,什么也不知道——东西对被害人来说他不知道被谁拿走了,也不知道什么方式拿走的,反正是在他不知晓的情况下被人拿走了;为什么不知晓呢,是因为被人绊倒在地了;那么怎么绊倒在地的呢,他也不知道是被人绊倒的,以为是自己摔倒的。这时候我作为法官来说面对这么一个真实的原型、这么一个案件,我需要条文、需要一个概念符号系统来进行识别、来装它,我才发现不管用。假如我们三个同学准备三方的理由,一个去准备是盗窃罪,去找根据;一个同学找抢夺罪的根据,再一个同学去找抢劫罪的根据。大家都做很充分的准备,然后你们进行论战,谁能说服谁?你就会发现这里面有很多问题——真正需要我们这个概念系统的时候,它却不管用了!这个时候法官们最终还是要做出裁判的。如果是一个尽职尽责、一个真正有高度责任心的法官,他凭什么来做出一种选择——选这个条文不选那个条文,选这个罪不选那个罪,他根据什么?他真的是根据263条、264条、267条来分别作出抢劫、盗窃或者抢夺的选择吗?他不可能根据条文!因为条文并没有给他提供什么有用的信息,条文提供的仅仅是一个标签、一个符号。这个时候他如果真正认真负责的话,他一定会去翻翻我们张明楷的书——中国刑法界著名的学者,去看看我们张教授是怎么说的吧。他一定会是这样!他看看张教授关于抢劫罪是怎么说的,抢夺罪怎么说的,盗窃罪又是怎么说的;然后根据教授们编出来的理论——看看这些东西哪一个更有道理一些、哪一个更能说服人一些;根据教科书的理论对他指引的方向,最后再来决定是适用263、264或者267条。所以在这个意义上,犯罪构成——真实运作的犯罪构成,它一定是一种理论,一定是一种学者们编出来的理论!当然我说这些是附了很多前提的,只针对这些疑难的案件、需要动脑子的案件。
而且麻烦还存在呢!你看张教授是这么说的,那你看看我们兴良教授的——兴良教授在国内刑法学界又那么有影响。换一个法官,他说,喔,可能陈兴良的那个更有道理一些哟!把兴良教授的书一翻开,咦,不是这样说的,他怎么又是那样说的。这个时候你作为裁判官来说,你相信张教授的还是相信陈教授的?这个时候他会在这些不同的理论中间,根据他自己对这些问题的理解最后来选择按谁的理论处理、按谁的理论来适用法条。所以犯罪构成真实的需要它的时候,它是一种理论。
那么第三种观点是所谓折衷说,犯罪构成是法律和理论的一种结合。这个说法对不对,折衷说能不能成立?我这里跟大家讲我自己的一种研究思路、风格或者叫方法——我对折衷的态度是特别小心,不说坚决反对,至少是特别小心!我非常注意到折衷说它在学术研究上极其的不科学。我们现在很多教科书都是强调折衷说,把这个观点说一说,那个观点说一说,最后我个人认为应该是折衷说——把每一种观点里面取一点出来,混合一起就是我自己的观点。但我们想一想:如果我们每一个搞研究的人一开始就抱定要搞折衷说,那我们去折谁的呢?谁也不冒尖儿,谁也不走极端,谁也不去搞片面——像我们兴良教授提倡的片面的深刻;一开始就抱着一个折衷的态度——折衷是最好的,中庸嘛,总是最好的一种办法,不招人嫌,也不会挨人骂;而且你这个学问一定是好像能够集各家之长,一定是最有用的。但实际上这绝对不是做学问的方法。
我前几天在西南财大跟我们研究生一块讨论,他们有一个定期的学术沙龙。当时讨论博登海默的《法理学、法哲学及其方法》,讨论得很热烈。我说同学们,你们知不知道博登海默在美国法学界是个什么样的地位,在世界法学界是个什么样的地位?你们在其他任何一本书里面能看得到博登海默的名字吗?他在中国法学界这么大的影响、这么高的地位,成了我们中国法学界引用频率最高的一本著作,为什么?当然一个是因为邓正来把它翻译过来得早,87年就翻译了;但翻译得早,其实翻译得早的书很多呀!我们五六十年代翻译那么多的书,包括法哲学方面还是不少啊!康德的《法的形而上学》呀,黑格尔的《法哲学原理》呀,那为什么不去引呢,为什么都要去引博登海默的呢?就因为它契合了中国学者做学问的骑墙的态度、中庸的态度,这种折衷的方法。博登海默就是这样,他很少有自己的东西;他的书前面一部分把人类思想史纵向的各种观点拉一根线条,然后后面把这些东西综合拼凑起来,叫综合法理学,折衷嘛!他这种学问方式注定了他在西方学界不可能有他的地位,不可能有他真正的学术思想。但中国学者们呢,喜欢这个东西!中国学者们认为这才是学问——不痛不痒、不偏不倚的,什么都说到了。所以我讲对折衷说同学们要特别注意——我不是说坚决不用它,但是你要做一个学者,要做一个有思想的学者——按苏力的话来说要有你的贡献的话,可能我们要小心一点——在研究问题上不要去轻易地搞什么折衷说!你一定要提出自己的真知见解,哪怕你是错的——其实也不一定是真正错的;老是想去等着搞折衷,他们把观点都提完了,我再一中和,这不又是一个新东西出来了吗?完了!我们中国、中国的人文社科界为什么缺乏发展,很大程度上大家都想等着搞折衷,等别人冒出来,然后我再去批他一顿,自己就出学问了。所以我先讲折衷说——从方法上给它一种评价。
然后我们再来看犯罪构成的折衷说,它真的是法律与理论的结合吗?法律与理论的结合,结合出什么东西来了?它在本体上是什么东西,结合出来的是法律还是理论?同学们可能要问:冯老师你这个问题不对呀,我们讲的就是法律与理论的结合,折衷说是这样讲的。但是我问你——这结合出的本体是什么?你总要把它定位在某个方面!我们逻辑上讲上位概念,你折衷说讲犯罪构成,上位概念是什么,是法律还是理论?所以大家注意,折衷说在逻辑上就不能成立,最终折衷说仍然是把犯罪构成定位在理论上——只是说这个理论是对法律的一种说明性的理论,其实和我们第二种学说又有什么差别呢?没有什么实质性的差别!所谓的理论说可不是我们学者、我们的教科书随意编造。我们叫刑法解释学——刑法规范注释论,是对条文、对规范、对文本进行解释,按照一定的方法原理进行解释而形成的一种理论——理论本身就是对文本的一种解释。所以对折衷说,我觉得它没有什么真实的、实际的意义。这是关于犯罪构成作为一个模型它的本体属性的问题。
犯罪构成四要件的问题包括哪些
1、犯罪主体,指达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力,实施危害社会行为的人,单位也可以成为部分犯罪的主体。
2、犯罪客体,指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。
3、犯罪的主观方面,指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱得心理态度,包括犯罪目的和主观罪过等要素。
4、犯罪客观方面,指犯罪活动在客观上的外在表现,包括危害行为、危害结果、因果关系等要素。
四要件说认为符合上述四个条件可认定行为构成犯罪,而犯罪成立后也可因为正当防卫、紧急避险等原因而对犯罪认定进行排除。
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