华某与李某于2006年认识后同居，并于2007年农历12月15日生下一子。因被告人华某与李某经常为琐事生气，故二人于2010年7月份分手，李某离开了居所，孩子由被告人华某带着抚养。史某夫妇在他人处获悉华某不愿意抚养其儿子的情况后，主动与华某联系，称自己家庭条件好，愿意抚养小孩。2011年4月24日，华某要求史某夫妇支付其一定的抚养费后，可以将孩子带走。史某夫妇在支付给华某3万元后，将孩子带走。2011年5月李某得知华某收取30000元将孩子送人，找到史某夫妇索要孩子，史某夫妇拒绝归还，李某遂向公安机关报案。

【分歧】

本案就华某构成遗弃罪还是拐卖儿童罪，产生不同的意见。

一种意见认为，华某的行为构成遗弃罪。1999年10月《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》谈到“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚”。本案华某为小孩的亲生父亲，具有抚养义务，但因为单独抚养小孩辛苦，而将小孩送给他人，情节恶劣，应以遗弃罪定罪。

第二种意见认为，华某的行为构成拐卖儿童罪，华某将亲生小孩交给他人抚养，收取了较大数额财物，可见其目的是以出卖为目的，且已经非法获利，符合拐卖儿童罪的构成要件。

【评析】

笔者认为，第二种意见是正确的。理由如下：

遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，具有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。该罪侵犯的客体是被害人在家庭中的平等权利;在客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有抚养义务而拒绝抚养的行为;其犯罪主体必须是在法律上对被遗弃者有抚养义务的人;在主观方面是故意，表现形式为不作为。另外，构成本罪必须达到情节恶劣的程度。拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童，以及出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。该罪侵犯的客体是儿童的人身自由权利;在客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童以及偷盗婴幼儿用以出卖的行为，而且只要有以上几种行为之一，就构成本罪;在主观方面由直接故意构成，并且必须具有出卖的目的。遗弃罪的表现形式为消极的不作为，即对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有抚养义务而拒绝抚养的行为，与拐卖儿童罪的积极的作为有本质的区别。

抚养教育子女是父母的法定义务。父母不应该将子女随意送人收养，且孩子也不是商品，即使将孩子送养也不能有获利的非法目的。2010年3月15日，最高法、检、公安部、司法部联合出台了《关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》，意见指出：“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”意见同时指出要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限，区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。在具体案件中应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。

有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：

(1)将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的;

(2)明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的;

(3)为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的;

(4)其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。本案中，被告人华某只是听收买人说自己的条件好，在不了解对方真实情况下，将小孩交给对方，并收取较大数额的现金，收取30000元现金其数额明显高于农村人均生活消费标准，并不属于只是收取少量营养费、感谢费，也并非迫于生活困难而将小孩送养，被告人其主观上具有出卖儿子获利的目的，故被告人华某的行为不符合遗弃罪的特征，应当以拐卖儿童罪追究其刑事责任。