在我国的现行刑事法律法规中，有关对当事人保护的制度主要有刑事附带民事诉讼、追缴和退赔等相关制度。这其中对于附带民事诉讼的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一编第七章有专章作了规定，最高院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》第六部分有详细规定，其中《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。最高法院于2000年12月4日作出（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》对附带民事诉讼专门作出了司法解释。而相对附带民事诉讼制度而言，追缴制度只是了了数语，或零星散落于相关的刑事法律条文及解释中，立法思想模糊，立法内容笼统，如《刑法》第64条规定：犯罪分子非法占有，处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。就是这么一条规定还是在附带民事诉讼的专门解释中出现的。

追缴制度和附带民事诉讼制度相比，显得是多么的不起眼。附带民事诉讼的法律条文篇幅多，规定具体，在司法实践中可操作性强；而追缴制度条文稀疏、缺乏，显得像草草收场一样。让人觉得在保护受害人权益方面，附带民事诉讼是至关重要的，以至于使人们已忘却了追缴制度对受害人保护方面的优势和特点，甚至受害人很少拿起追缴制度这个法律的锐器来保护自己的合法权益了。

一、选择之势：运用追缴制度和附带民事诉讼保护权益的现状

现今，当事人在就因被告人的犯罪行为造成的损失似乎越来越钟情于选择附带民事诉讼直至另行提起民事诉讼来维护自己的权益，笔者在工作中曾接触到这样几例案件：

案例1：未成年人偷邻居1000元，因年龄小不予追究刑事责任，不知是工作疏漏，还是赃款已被挥霍，派出所在依法不处罚此未成年人时，也没有追缴1000元，而受害者不向公安局反映此案处理不当之处，而是向法院提起民事诉讼来维权。

案例2：一劳务诈骗案中受害人因未能拿回全部的劳务定金，在刑事案件审结后，又要提起民事诉讼。

案例3：一非法集资案件中，受害人一方面向公安机关报案，一方面又向法院提起民间借贷的民事诉讼。

上述几例案件的情形，对受害人权益的保护完全可通过追缴制度得到赔偿，但无一例外的，选择了对他们而言相对较繁琐，不经济甚至耗费过多的精力的民事诉讼来进行维权，是不是追缴制度已成为一种摆设、装饰性的条款可闲置不用了呢？笔者认为，这有一些深层的原因。

（一）追缴力度不够，刑事案件在追缴过程中十有八九无法得到全部追缴，除确实是因被告人无能力退赔的情况外，司法机关追缴时仅是存在什么赃物追回什么，对于灭失的赃物，很少穷尽追缴的方式让被告人主动退赃，以弥补受害人的损失，追缴的激情不高；有时认为退赔与被告人的切身利益相关，退赔好，表示认罪态度好，可酌情从轻处罚，从受害人角度考虑问题的意识不强。

（二）学者们注重于附带民事诉讼对公民权益的保护方面的理论研究，甚至有用附带民事诉讼包揽一切的倾向。面对追缴制度欠缺必要的进一步的思考和建设性意见，这体现在学术界对追缴问题的专门论述并不多见，这种引导倾向，呈现在司法实践中，就是当事人喜用爱用附带民事诉讼制度来维权。

（三）公民权利意识的觉醒，私有财产观念宪法地位的确立，让公民越来越会用法律来维权，一旦受到侵害的利益未得到最大的保护，就会拿起充分体现当事人处分权的诉讼制度来保护自己，特别是在出现第一种原因，公权力保护个人力度不够时，这种情况就会屡见不鲜了。

二、比较之益：附带民事诉讼和追缴制度的各自特色。

刑事附带民事诉讼是指由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的被害人，以及人民检察院对国家、集体财产因被告人的犯罪行为遭受损失，在刑事诉讼过程中，提出赔偿的诉讼活动。而追缴是指在刑事诉讼过程中对犯罪分子违法所得的一切财物进行追查、收缴，它是保护国家、集体财产和公民个人财产不受损失的必要手段。不难看出两者在保护被害人利益这一点上具有共同的使命，但是，两者在适用范围上应有必然的区别。

刑事附带民事诉讼实行的是当事人处分原则，受害人是否诉、怎样诉、诉什么有着决定权，这种处分权作为受害人享有的一项权利，他还可以放弃，在审理中也可以与被告人进行协商调解，对自己的附带民事诉求可以减少，甚至撤诉，和单独民事诉讼一样，具有相当大的灵活性和自由度。相对于附带民事诉讼，追缴在很大程度上体现了国家职权主义的色彩，具有强制性、不可处分性的特色，只要被告人实施犯罪行为获得了非法所得，司法机关就必须依法适用国家的强制力予以全额追缴。实际上，追缴制度要比附带民事诉讼程序对犯罪的打击严厉。

从两者的特性较量中可看出：两者其实各有千秋，但是由于附带民事诉讼带有的当事人处分的便利，理论界及其部分实务界的倾向意见就是扩大附带民事诉讼的受案范围，对属于追缴的一块如何处置，主要有下列二种占主导性的意见：

1、完全纳入民事诉讼，将追缴和退赔从刑事责任方式中剔除，使附带民事诉讼受案范围扩大。

2、对追缴不足的部分，可提起附带民事诉讼。其依据就是《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条第2款的规定：经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。

笔者认为，附带民事诉讼和追缴制度不可能由其中一个来兼并另一个。从维护刑事法律系统的整体性、完整性方面讲，为限制某一制度适用范围不适当的扩张，而为另一制度的合理发展留下必要的空间，是社会控制的必然要求。事实上，我们深研相关的法律和司法解释，不难看出二者的适用范围已作了严格的区分，关键是我们要区分两个不同的概念和内涵。一是犯罪分子用犯罪手段所获得的财物，如盗窃、贪污的财物，一是犯罪行为造成的物质损失，是两个不同的概念，对前者只能依法追缴，作出处理；被害人希望通过附带民事诉讼达到的诉讼目的，已在刑诉法的规定中得到实现，再将其纳入民事赔偿范围，以单列的附带民事诉讼程序来解决无实际意义。于是相对上述的二个主流观念，还有一个折中的观念；凡因犯罪遭受的物质损失，无法通过计算确定实际数额的，只能用追缴手段，不能提起附带民事诉讼；被告人实施的是以公民生命权、健康权等人身权利为直接客体的犯罪或者不以获得非法所得为目的，客观上却造成经济损失的犯罪，不能用追缴，只应通过附带民事诉讼程序维权；对于被告人实施的以获得非法所得为目的的犯罪，是既可适用民事诉讼程序，也可用追缴制度；被告人实施的犯罪行为既侵犯公民的人身权利又侵犯其财产权，如受害人主张权利的，用附带民事诉讼程序；如弃权，则追缴。