2005年11月16日，创业公司在某报上发布的食品广告中使用了未经广告审查机关批准的广告用语，广告费1400元。某市工商局立案调查，以创业公司发布的广告作引人误解的虚假宣传为由，根据我国反不正当竞争法第二十四条第一款之规定，对创业公司作出责令停止违法行为、罚款20万元的行政处罚。该公司不服，诉至法院。

本案争议焦点是：对广告虚假宣传行为的处罚，应当适用反不正当竞争法还是广告法。广告法第三十七条规定：违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。反不正当竞争法第二十四条第一款规定：经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。一种观点认为，前者制定时间晚于后者，应适用前者处罚；另一种观点认为，两者系法条竞合，行政机关有选择适用的权力，适用后者处罚并无不当。

笔者认为应适用广告法的规定处罚，理由如下：

反不正当竞争法第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量等作引人误解的虚假宣传。该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定，该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时，广告法第二十一条规定：广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定，而该法第三十七条中的本法规定显然包括了广告法第二十一条的规定。也就是说，广告法对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则，但处罚的标准却与反不正当竞争不一致。从性质上看，这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定，分别属于各自调整范围内的特别规定，难以特别规定优于一般规定来选择适用。同时，由于这两部法律调整的范围不同，也难以新规定优于旧规定来选择适用。

相对于1993年的反不正当竞争法来讲，1995年的广告法属新法，立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。广告法第四十九条规定：本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。可见，广告法立法时已作出凡与广告法规定不一致的均以广告法内容为准的强制性规定，而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于广告法本身适用的特别规定，具有优先于其他任何旧法规定适用的效力；同时，对该条中的法律应理解为所有涉及广告内容的法律条款，而非广告单行法律，否则，这一条款就没有任何意义，因为广告法施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。因此，在反不正当竞争法和广告法对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下，应适用广告法。