婚内出轨一般是不判刑的。婚内出轨的行为并不犯罪，也不违法，是一种败坏道德的行为；但如果婚内出轨的行为触犯了重婚罪的话，那么当事人可以以起诉的方式，来对出轨方进行处理，重婚罪是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。所以婚内出轨，在不触犯重婚罪的情况下，那么是不可以进行判刑的。

一、非法同居生下小孩是否构成重婚罪

不一定。婚内出轨并有私生子的行为，并不是构成重婚罪的构成要件。是否触犯重婚罪，具体要看出轨方与小三在日常生活中是否以夫妻名义共同生活。如是，构成重婚罪；否则，就不构成重婚罪。

有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役，根据有关规定，重婚行为一般都要认定为重婚罪，如果一方在家拿了结婚证了，又在外面跟别人同居并已生下一孩子，这就已经构成重婚罪了。但在家没有领结婚证的情况下就不算。

不一定构成重婚罪，事实重婚罪的要求是当事人以夫妻相称或者周围人都认为是夫妻，才能构成事实婚姻，一般分析的话，“同居并有小孩”一般构成重婚罪。重婚罪是指行为人明明已有婚姻，仍然和他人结婚的行为。重婚罪的构成要件为：客体是法律规定的一夫一妻制度；客观表现为行为人具有重复婚配的行为；主体为一般主体；主观表现为直接故意，即明知他人或者自己有配偶仍然和他人结婚。但如果配偶死亡或者婚姻关系解除，则婚姻关系消失，不算重婚。

二、有老婆的我和小三同吃住算不算重婚

可以按照事实重婚来认定重婚罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百五十八条规定，重婚罪是有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。所谓有配偶，是男人有妻、女人有夫，而且这种夫妻关系未经法律程序解除尚在存续的，即为有配偶的人；如果夫妻关系已经解除，或者因配偶一方死亡夫妻关系自然消失，即不再是有配偶的人。

所谓明知他人有配偶而与之结婚的，是本人虽无配偶，但明知对方有配偶，而故意与之结婚的(包括登记结婚或者事实婚)。此种行为是有意破坏他人婚姻的行为。《刑法》分则条文规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。因此，对于婚外情一方，重婚罪肯定是要判刑的，即使是拘役，也属于刑事处罚。对于明知他人有配偶而与之结婚的，也是触犯刑法的。也就是说，对于那些情愿做婚外情的第三者的，也可能触犯刑法，受到刑事处罚。

三、老婆婚内出轨应当承担什么样的法律责任

老婆婚内出轨一般不会有法律责任，但是如果说出轨构成重婚罪的有法律责任。重婚是指一方有配偶或明知他人有配偶的情况下而与之结婚，经过法院的审判认定重婚者的重婚犯罪事实成立，会对其处以二年以下有期徒刑或者拘役。