【案情】

成某系某国有公司老总，先后挪用50万元给其友朱某从事经营活动。案发后，成某向检察部门退赃30万元，朱某向检察部门退赃20万元，因两人赃款已退请，认罪态度较好，确有悔改表现，检察部门对两人免于起诉。其后，成某向朱某追要30万元，成某总以资金困难为由一直未能给付，成某遂向法院提起民事诉讼，要求朱某给付其垫付的30万元。然而让成某始料未及的是立案却遇到了麻烦，法院对该案应付受理发生了争议。

【分歧】

一种观点认为当然应当受理。刑事责任与民事责任并不相互排斥。成、朱二人构成挪用公款之共同犯罪，就退赃负有共同的义务，而且这种义务并不因实际使用赃款的多少而有所区分，也不因实际没有使用就可不承担退赃的法律责任，也就是说共同犯罪中的退赃是一种连带责任。共同犯罪人因共同侵权行为共同对受害人承担侵权赔偿责任，但其各方的实际责任份额却并不都是相同的，其内部自然也就存在一个责任分担问题，也就衍生出一个追偿问题。

另一种观点认为不应受理。就其理由而言大概有以下几点：

1、刑法64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。因此，追赃与责令退赔都是司法机关行使的一种公权力，因而退赃与退赔责任并非普通的民事责任，而是一种刑事责任，故应由刑事法律加以调整。

2、虽然共同犯罪人应对全案负责，法律也并没有明确规定共同犯罪人之间的退赃义务份额，但根据罪刑相适应原则，应根据各自的罪责，从公平出发，确定各共犯分别所应承担的责任，而不应对退赃承担连带责任。共同犯罪中的退赃与退赔不是连带责任，不当然产生民法上的权利义务关系。

3、就本案而言，成、朱二人均负有退赃的义务，但实际使用人毕竟是朱某，检察机关应当根据资金的实际使用情况，责令朱某全部退还，如不能全部退还就应当承担相应的责任。成的主动退赔行为并不能认定为代替朱某的退赔，这种主动退赔仍属于在刑事诉讼中承担的责任而不是民事责任。对朱某尚未退赔的部分仍属于应当继续追缴或者责令退赔的性质，成某应当向检察机关提出申诉要求检察机关继续追缴，而不能直接通过民事诉讼追偿。

4、如果允许通过民事诉讼追偿，势必造成犯罪分子通过积极退赃退赔，利用法律逃避相对较重刑罚，而后再去追偿以弥补的刑罚关系扭曲现象，极大地浪费司法资源，不利于打击犯罪，维护社会的公平正义。

5、成、朱二人构成共同犯罪，虽均有义务退赃，但法律并未规定因退赃数额不一可在当事人之间形成民法上的权利义务关系，二人既无合同关系上垫付资金即借款的关系，又无侵权行为之债，故二人的纠纷不属于民法调整的范围。

【评析】

笔者认为，争议的焦点就在于退赃责任的分担是一种刑事责任还是民事责任。在阐述笔者观点之前首先论述一下认为不应当受理的其理由之谬误。就其理由一而言，退赃与退赔责任是一种刑事责任，应由刑事法律加以调整，笔者对此予以认同，但笔者不认同将此作为不予受理的理由。因为这里解决的对象不是退赃本身，而是退赃责任的分担问题，两者具有关联性，但并不非一个概念，也不属同一性质,不可混为一谈。就其理由二而言，恰恰是其曲解了罪刑相适应原则。罪刑相适应原则解决的是罪责与刑罚的关系，与退赃或退赔没有什么关联性，如果说有，只能说退赃或退赔积极与否可以起一个加减分的作用，也就是说退赃或退赔并不适用罪刑相适应原则。就其理由三而言，借用其观点，共同犯罪人应对全案负责，法律也并没有明确规定共同犯罪人之间的退赃义务份额。法律既然没有明确规定共同犯罪人之间的退赃义务份额，那么有什么必要制造麻烦去明确各自的份额。既然共同犯罪各被告人应对全案负责，又为什么一定要为其分担，而且刑事判决生效之前又依据什么去区分各自退赃责任，对这种区分当事方又如何救济。就其理由四而言，积极退赃退赔说明其确有悔改，主观恶性小一些，受害方的损失能够尽快地最大限度地得到弥补。难道我们的制度不应该鼓励被告人积极退赃退赔，不希望受害方的损失能够尽快地最大限度地得到弥补吗。就其理由五而言，成、朱二人构成共同犯罪，对受害方而言就构成了共同侵权，当然应对外承担连带责任。就其内部关系而言，虽然二人既无合同关系上垫付资金即借款的关系，也无侵权行为之债，但构成不当得利之债，当属民法调整的范围。

按照不予受理者的逻辑，没有履行能力一方应当承担的份额是不可以向其他方追缴的，那又如何快速充分地弥补受害方的损失，这对受害方来说就公平了?如果说没有履行能力一方应当承担的份额也可以向其他方追缴，那么又有什么公平可言，坚持对退赃责任分担又有什么意义。如果一方自觉多退赔，公权力部门是否就不应该加以接受，一旦接受了就应该善始善终，还要为多负担一方负责追回去。不知道刑事判决是否也应该载明从被告人一方追缴给被告人另一方。

综上所述，笔者认为，退赃是一回事，退赃责任分担又是一回事。对犯罪分子违法所得的一切财物，予以追缴或者责令退赔是一种公权力，也是司法部门的职责所在，但并无法律规定司法部门有为犯罪分子明确各自退赃责任分担的职责，既无权利也无义务，故这种确认于法无据，何况这也不是刑事诉讼过程中司法部门所需要解决的事情，刻意要求司法部门在刑事诉讼过程中解决这个问题才是真正的浪费司法资源。再退一步，一定要求司法部门对其加以区分，那依据什么法律规定去加以区分呢?当然是民事法律，不是刑事法律。共同犯罪人其内部存在的退赃责任分担问题以及因分担不均而衍生出的追偿问题，就其本质而言均与刑事责任无关，根本就不属于刑事法律调整的范畴，本也无须通过刑事的手段来解决，是地地道道的民事责任，完全可以也应该通过民事诉讼的程序来解决。要求公权力部门在刑事诉讼中对退赃责任予以分担还存在一个问题，刑事判决未生效都不能作为依据，否则无异于先审后判，那么要等到刑事判决环节才可以进行分担确认，也只有刑事判决生效后才可以追缴，岂不贻误战机，又如何最大限度地保护受害方的利益，究竟是保护受害方的利益重要还是被告人的公平更重要。且退赃行为完成意味着受害方的损失得到了弥补，意味着退赃这一特定的刑事责任已经终结，当然也就不再存在追缴或责令退赔。追缴或责令退赔所要达到的目的是弥补受害方的损失，是为受害方而追，而非平衡共同犯罪人之间的利益，更不存在为犯罪分子而追。之所以发生以上争议是混淆了内外关系。退赃是外部关系，是刑事责任，应由司法部门通过刑事手段来解决，而退赃责任的分担是一个内部关系，是民事关系，应由其通过民事诉讼的程序来解决，但这种解决依赖于刑事责任的确定，只有刑事责任确定以后才可以通过民事诉讼的程序来解决，否则民事诉讼程序应予中止。

(作者单位：江苏省如皋市人民法院)

一、无客观行为是不是属于诈骗罪

不能，认定诈骗犯罪必须要有客观要件。本罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。诈骗罪的构成条件如下：1、行为人实施了欺诈行为。2、欺诈行为使对方产生错误认识。3、成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。4、欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。【案例】2015年9月，余某(女)与郑某(男)离异，后化名“余某某”与男青年朱某相识，余某某隐瞒自己临时工的真实身份，谎称自己是教师与朱某谈恋爱。2015年11月，双方在朱家同居生活。2016年3月，余某某谎称单位福利分房需交房款，骗得朱家人民币5.1万元;5月，余某某又以帮助朱某调动工作需交调动工龄费为由，骗得朱家人民币1.5万元。8月，余某某以怀孕需交学校保证金为由，骗得朱家人民币1万元。余某某骗得现金后，每月以工资的名义分期给付朱家人民币0.5万元;余某某自己购买物品券谎称学校发的福利，让朱某领回物品以及为徐某和其父母购买衣物用去人民币3000余元。此后，因余某某的谎言不能兑现，引起朱家怀疑，余某某遂携带骗得余款出走。【判决】本案中，余某某主观上具有非法占有他人钱财的故意，客观上用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取了朱家的钱财，余某某的行为构成诈骗罪。(1)诈骗罪是一种故意犯罪，行为人主观上必须具有非法占有他人财物的故意。余某某与朱某相识后，便隐瞒自己临时工的真实身份;与朱同居后，多次虚构事实骗取朱家的钱财，余某某具有非法占有他人钱财的故意。(2)余某某每次诈骗得逞后，均先后以工资的名义给付朱家生活费以及购买物品给朱家，其目的是为了骗取更多的钱财。(3)余某某与朱某是一种非法同居关系，这种关系是违反法律规定的，具有不稳定性，随时都有可能解除。余某某与朱某及其家人亦不是家庭成员之间的诈骗问题。恰恰相反，余某某在自己的诺言即将败露时，携带赃款逃跑。故此，对余某某所骗朱某的钱财，除有证据证实余某某将骗得的钱财用于朱家外，其余部分应视为余某某非法占有，对余某某应以诈骗罪定罪量刑。