专利权是一种无形的财产权，它较之普通的物权具有无形性，地域性，受法定时间限制等特点。专利制度就是要通过对无形财产权的保护，鼓励创造发明、鼓励新技术的公开，鼓励各国引进先进的技术，对于专利侵权的打击力度，直接影响这些目标的实现。下面我想囿于领域，谈几点个人看法，希望能够管中窥豹，说清楚几个问题。一、关于归责原则在我国知识产权领域尤其是专利领域内的适用归责原则是指行为人因其行为（物件）致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责。在我国《专利法》2000年8月25日修改以前，其中关于主观过错的规定仅有一条，即第62条第二款规定“使用、销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品”的行为作为一种例外，不视为侵权。知识产权界的权威郑成思老师对这条规定的评价是“如果不从它倒推出地过错责任或准无过错责任，则这一款就显得极不合理、也不必要”，姑且不论“准无过错责任”的定义及规范性，对于该表述，我有以下几点看法：首先，这是一款关于例外的规定，如果要由此推出专利法关于侵权归责原则的一般规定是无过错责任，那么该条应当是关于过错责任的规定。但从法条上是否可以看出这一点呢？答案是否定的。关于侵权责任人的主观状态有不同的表述，“姑意、过失”和“知、不知、应知”，其含义相近，互有交叉，十分容易混淆。区分它们的标准在于过错情况：首先，故意和过失是一对经常出现的范畴，故意指明知行为的后果而希望或放任其发生；过失有两种，一种是应当预见行为后果而由于疏忽大意没有预见，第二种是已经预见了行为后果，却因为过于自信其不会发生或可以避免而使其发生，这里的故意和过失显然都是过错的表现。其次是“知、不知、应知”。如果“知道”行为的不良后果还使其发生或放任其发生，显然具备主观过错。但“不知”却有两种可能，一种是“应当知道”而不知道即疏忽大意的过失，这是有过错的；另一种是不知道，也没有义务知道主观上自然没有过错。侵权人存在主观上存在故意／过失心理，或者“明知”／“应知”行为结果的时候才对侵权行为承担赔偿责任，这是过错责任；如果侵权人主观上并不存在故意／过失，或并“不知”且“不应知”行为结果时，也必须承担责任，是为无过错责任。在前面已经分析了主观过错的表现形式，“不知”的情况有两种可能，一为应当知道而不知道，二为不知道也没有必要知道。前者主观上有过错，后者是正当的。在第62条第2款中，专利的使用者或销售者的“不知”如果是前者，就是说行为人主观上有过错却不承担责任的话，那么由此条例外规定倒可推出专利法实行过错责任原则。可见如此推论在逻辑上是不严谨的。其次，第62条第2款是对不视为侵权的情况的规定。权利是指主体可以为或不为某种行为，或者要求他人为或不为某种行为以实现其某种利益的可能性。对权利的侵犯则相应地表现为不按权利人的要求作为或不作为，或是强迫权利人做某种原本不可为的行为，使得权利人可以为的行为受到阻碍，从而使权利人实现利益的可能性落空。这不是绕口令，它试图说明的是：侵权的认定和侵权责任的认定是完全不同的两个概念。侵权是客观的，因为对权利的侵犯是一种事实状态。这种法律上的状态是不以人的意志为转移的，无论侵权人的主观有多么无辜，只要他事实上使权利人受法律保护的利益的实现出现瑕疵，便构成侵权，即违法，自然必须停止，以避免法律赋予的权利被进一步侵害（除非法律对某些情况作出特别的规定，如这里讨论的第62条第2款的“不视为侵权的情况”）。如果否定这一点，就会使法律出现逻辑矛盾，即法律一方面保护权利，另一方面又可以因为侵权人的主观因素（过错、无过错）允许侵权行为的存在。正如前文所述，对侵权的认定区别于侵权责任的认定，因而“不视为侵权”的例外规定也不能同归责原则中“免除侵权责任”的例外规定混为一谈。可以说从该条款中只能反映：使用、销售他人专利产品的人主观上如果是明知的，一定是构成侵权行为；如使用销售时并不知道，则作为法律规定的例外情况不构成侵权，并未反映侵权人的主观过错状态与侵权责任承担的关系。由此可见上述的推论在概念上是模糊不清的。

试论我国专利侵权罪与非罪的界限

专利制度是国际上通行的一种利用法律和经济手段推动技术进步的管理制度，对于鼓励发明创造，保护专利权人的合法权益，有十分重要的意义。八十年代，随着我国改革开放制度的建立，包括专利权在内的知识产权，在社会生活中的地位与作用开始显现出来。由此而产生的专利侵权案件也时有发生，这侵害了专利权人及相关权力人的合法权益，扰乱了正常的社会经济秩序。那时，按照我国法律规定，专利侵权往往是按民事纠纷来处理，即由专利权人向有关国家机关主张权利，有关部门在认定侵权事实后，对侵权人给予必要的经济或行政处罚。这是根据我国改革开放初期当时的情况，市场经济尚未建立，专利权在社会生活中的作用，没有真真完全凸现出来，人们对专利侵权还没有足够的认识形成的。随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断发展，专利侵权的案件不断发生，呈上升趋势。这不仅严重侵犯了专利权人的合法权益，而且也破坏和危害了正常的市场经济秩序，对侵权人的这种侵权行为，光靠追究民事方面的责任，显然达不到维护当事人合法权益，保护专利权制度的目的。为了适应市场经济发展的要求，加大打击专利侵权的力度，1997年修订后的《刑法》规定，假冒专利，情节严重的行为，构成刑事犯罪。这样在我国就形成了一般的专利侵权由专利权人自己通过行政机关或民事诉讼的途经解决，假冒专利情节严重的，由司法机关追究侵权人的刑事责任和经济责任较完备的法律体系。

我国《专利法》规定，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。否则，要承担经济或行政责任。《刑法》规定，假冒他人专利情节严重的，法院除追究侵权人刑事责任外，还要给予经济处罚。由此可以看出，法律在对专利侵权的民事与刑事方面的处理，是有不同的规定。违反了《专利法》要承担民事或行政责任，违反了《刑法》要承担刑事和经济责任。这表明我国法律把对专利权的保护提升到了一个新的高度。

那么，什么样的专利侵权行为才构成刑事犯罪，即假冒专利罪呢？按照法律规定和专利侵权的特征，构成犯罪，行为人主观上要有假冒他人专利牟取利益的目的；客观上有假冒他人专利的行为，即未经专利权人许可，冒充被许可而使用其专利方法或者以非专利产品、其他专利产品冒充某一专利的行为；这种侵权行为，必须是情节严重的，才能依犯罪论处。根据最高人民检察院和公安部2001年4月8日联合发布的关于经济犯罪案件追诉标准的规定中，有关假冒专利犯罪案件的追诉标准，构成犯罪的情况是指，侵权人违法所得数额10万元或给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上的；或者虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚二次以上又假冒他人专利的，以及造成恶劣影响的。这些就是《刑法》所说的情节严重的具体表现，也是区别假冒专利罪与非罪的界限。

实践中，假冒专利的形式主要有：

1、把不是专利的产品冒充为专利产品；

2、把他人的专利产品冒充为自己的专利产品；

3、把这种专利产品冒充为那种专利产品；在处理这些专利侵权罪与非罪的问题上，正确的做法是，应该先按《专利法》的规定，看专利权人与侵权人之间是否有专利许可，是否有民事纠纷，如果不存在这些问题，那就看专利侵权的行为，是否达到了《刑法》及最高检和公安部联合规定的要求。只有正确区分了这些情况，才能处理好专利侵权罪与非罪的问题，才能达到维护专利权人合法权益，惩罚专利侵权人犯罪行为的目的。

然而，现在有的地方和单位，在处理专利侵权问题上存在着错误认识，只看案件表面有专利侵权的行为，不认真依《刑法》及有关规定，深入研究案件的实质，把本来属于民事纠纷的专利侵权案件，硬要按刑事犯罪来对待，对专利侵权人即追究刑事责任，又给予经济处罚。使得应该用民事规范调整的法律关系，变成了刑事犯罪案件。这种做法混淆了民事纠纷与刑事犯罪的界限，如，有的侵权人把他人的专利冒充为自己的专利，销售产品并没有获利或获利数额没有达到法定的要求；还有的侵权人未经专利权人同意，私自制造专利产品使用，没有给专利权人造成损失，等等。类似于这样的案件，尽管是侵权行为，但不能以犯罪论处，对侵权人不能给予刑事处罚。在某地发生过的一起涉嫌假冒专利罪的案件，就是一个例证。

某单位的刘某多年搞污水净化器的生产、销售，曾多次研制、改进污水净化器设备。与刘某同乡的王某也是搞污水净化器的生产、销售，并将自己设计制造的产品，申请了实用新型专利。后来王某在某地销售产品时，发现刘某给用户的产品宣传材料上把自己的专利证号改成了他的。经了解，刘某承认有改专利证号的行为，同时表示那只是为了宣传产品而已，自己并没有因此销售获利。王某经核实刘某确实没有销售过产品，但王某还是以刘某涉嫌假冒专利罪为由，向公安机关举报。公安机关侦查后，将刘某拘留、逮捕，移送检察机关审查后，向法院起诉。刘某的行为是否构成犯罪呢？显然不是，其行为不符合法律有关假冒专利罪的规定，属民事侵权。

为此，有关执法机关今后在处理专利侵权案件中，应当引起必要的重视。是那种性质的案件，就适用那种法律去解决。只有正确地把握好专利侵权罪与非罪的度，不把一般的专利侵权当作犯罪处理，才能保证法律的正确实施，才能不再出现错案，才能不会矫枉过正，才能使我国的专利制度在法制的轨道上健康发展。

《中华人民共和国商标法》第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。