我国刑法第388条规定了一种以国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件为构罪前提条件的受贿犯罪样态,刑法理论上称之为斡旋受贿”。目前,刑法理论界对于斡旋受贿成罪之客观要件要素本人职权或者地位形成的便利条件”含义的理解,可谓见仁见智,概括起来,有制约说”与非制约说”之争,有学者甚至提出彻底取消”该构罪要件要素。[1](P43)而司法实务中对该要件的认定也存在分歧与争议,往往致使刑法第388条形同虚设,甚至混淆罪与非罪之界限,也悖于罪刑法定原则。因而有必要探寻本人职权或者地位形成的便利条件”之真实含义。法条解释,首先要确定解释的立场与规则。法律的客观性以及由此引申出来的法律的确定性、可预测性不仅是罪刑法定的前提条件,也是法治的前提条件。因此,客观解释论应成为刑法解释的基本立场。刑法解释有多种方法,其中文义解释,是寻求刑法解释客观性的基本方法;目的解释被认为具有最终决定”性作用,然而,它必须限定在法律的文义射程之内”,[2](P59)否则,必会损害国民的预测可能性,动摇刑事法治之基石。因此,法条解释应在法条语义可能的多重解释中,选择最合目的的解释。一、文义蕴含之解读(一)职权或者地位形成的便利条件”与职务上的便利”之辨析利用本人职务上的便利”是刑法第385条普通受贿构罪要件要素。有学者认为,职权或者地位形成的便利条件”与职务上的便利”有含义上的重合。[3](P41)从文义角度对两者进行对比分析,笔者认为本人职权或地位形成的便利条件”与职务上的便利”的内涵并没有交叉关系。根据1999年8月6日最高人民检察院《关于检察院直接受理立案侦察案件标准的规定(试行)》解释,职务上的便利”是指本人职务范围内权力,包括自己职务上主管、分管及承办某项公共事务之职权及其所形成的便利。可见,行为人之职务上的便利”对行贿人请求之事项利益具有职权上的控制力,行为人只要行使其职务上之行为(包括不正当为职务行为)就能为他人办事谋利。斡旋受贿中本人职权或者地位形成的便利条件”是针对其他国家工作人员而言的,它与请托人之事项或利益无直接的关系。从语词上看,它在职务上的便利”之上还使用了形成”与条件”两词,这说明行为人因其职权或地位对其他国家工作人员具有一定的作用力,但其作用力并不是支配性、决定性的,而只是条件性的。如果其他国家工作人员坚持原则按规定办事,则行为人的职权或地位是起不了作用的。可见,行为人之职权或地位对请托人所请求之事项或利益并不具有职权上的制约力,且对其他国家工作人员的作用也不是职权上的。然而,要明确二者内容与界限,还得先界定职权范围。一般认为,公务员和国家机关的职权范围应根据法律来确定;当法律没有明文规定时,有权机关对法律、法规、法令的解释也可以作为依据;上级或同级组织的命令,也是确定职权范围的根据。在确定职务行为时,要注意内部事务的分配、具体工作的承担及工作的重要性(从事准备性、帮助性、支援性的比较次要的工作)是不同的,仍然是职务行为。[4](P45)具体来说,职务上的便利”应包括以下几种情况:一是行为人作为职务上应为之事,即正常为职务行为;二是行为人不为职务上当为之事,即怠为职务的行为;三是作为职务上不应为之事,即滥为职务行为;四是主管、分管、负责某项公共事务的领导人、负责人,在行使其职权过程中,控制(支配、命令、要求)其下属或其他有关国家工作人员为职务上行为。因此,刑法上作为不同的构罪要件要素,职权或者地位形成的便利条件”与职务上的便利”是两个不同的概念,他们并没有也不应该有内涵上的重合,这在语义上、逻辑上都是符合常理的推断。(二)职权或地位形成的便利条件”之内涵

一、职务犯罪的客观要件

职务犯罪的客观要件主要有两个，即利用职务上的便利的认定、将本单位财物非法占为己有。而且职务侵占罪中的利用职务上的便利是指，利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件，或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。因此只有符合上述三个要件，才可以认定为职务犯罪，按照职务犯罪进行处罚。