［案情］

2008年10月，黄某驾驶摩托车外出，由于超速行使不慎和赖某驾驶的农用车相撞，黄某当场死亡。交警部门认定在该起交通事故中，黄某负主要责任，赖某负次要责任。2009年2月，黄某的妻子、黄某的女儿（2岁）、黄某的父母（65岁）作为原告向法院提起诉讼，要求被告赖某承担死亡赔偿金、被抚养人生活费等共计人民币6万余元。法院查明黄某及其父母系农村户口，黄某的妻子系城镇户口，黄某的小孩至今未上户口并一直随黄某的父母共同生活。在本案审理过程中，原告提出小孩的抚养费应当按照城镇标准计算，被告则认为小孩未上户口，不能按照城镇标准计算抚养费。

［分歧］

意见一：应以农村标准计算抚养费。黄某的女儿一直随爷爷奶奶共同生活，也一直居住在农村。应当按照其居住环境的消费标准计算抚养费。

意见二：应以城镇标准计算抚养费。黄某的女儿目前虽未上户口，但是这种无户籍状态并不能延续到孩子成年，更不能作为剥夺小孩的被抚养权利的实现。作为小孩的法定监护人，黄某的妻子需要负起抚养小孩的责任，因此小孩的户口将会和黄某妻子在一起，即城镇户口。

［评析］

笔者同意第二种意见。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。但是在本案中，被抚养人并没有上户口，处于无户籍状态，也就无法确定其属于城镇户口还是农村户口。但是最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定：赔偿权利人举证证明其住所地或经常居住地城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其所在地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。这一条来看，该解释的立法精神着重于保护被侵害方的利益，采取的是就高不就低的原则。因此，在本案中采用城镇标准计算小孩的抚养费更能保护未成年人的利益。

离婚案小孩抚养费如何计算

1、有固定收入的，抚养费一般可按照其月总收入的20％－30％的比例给付；两个及两个以上孩子的，比例可适当提高，但一般不超过月总收入的50％。无固定收入的，参照当年总收入或同行业平均收入，按照上述比例确定。

2、如果月总收入相对较高的，那么法院在判决最终的具体抚养费金额时，还需结合子女的实际需要以及当地的实际生活水平，得出一个最恰当合理的抚养费给付金额。

3、法律依据：

根据《中华人民共和国民法典》第一千零八十五条规定

【离婚后子女抚养费的负担】离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

前款规定的协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。