首先和商标权人进行协商。工商局罚款,只有和其协商,或者塞黑钱。法院判决,一般根据其销售额多少来判决处罚多少。商标是区分商品或服务来源的商业标识。随着经济的进一步发展,市场竞争进一步加剧,加之地方保护、对侵权获利的疯狂追逐等因素,商标侵权行为不时发生。侵权行为不仅会给受害人的名誉权造成影响同时也是会造成一定的经济损失,所以被侵权方是可以依法索要赔偿并要求对方立即停止侵权行为的,如果侵权方在做出了侵权行为后主动的与被侵权方进行协商并得到了谅解后,也是可以适当的减轻对其的处罚力度的。
商标近似侵权取证是怎样的
我国《法释[2002]32号》将“商标近似”定义为:是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系,《商标审查标准》也有类似的定义。根据我国商标构成要素,商标近似包括外观近似、发音近似和含义近似三种近似情形。
二、商标近似侵权中的“商标近似”如何认定
(一)我国“商标近似”认定原则
按照我国“法释[2002]32号”司法解释第十条规定,关于商标近似应遵循以下原则。
1、关于相关公众的一般注意力原则
我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(下称《法释[2002]32号》)规定,商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
根据该规定,“相关公众”具体包括两部分,一是“有关的消费者”,二是“有密切联系的经营者。
所谓一般注意力是指从相关公众的主观关注程度上,只是施以一般注意力。关于相关公众一般注意力,需考虑以下因素:
(1)首先,相关公众必须是“合理谨慎”的购买者(或潜在购买者)。
(2)其次,相关公众一般注意力要结合商品特点考虑。特别在价格因素上,消费者在购买商品时会随着价格不同而施以不同的注意力,产生不同的结果。
(3)相关公众一般注意力要结合消费者的身份考虑,如果商品的消费群体是专业人士或商业性采购者,商标的近似引起他们对商品来源等发生误认可能性相对较小,如果是普通购买者,混淆的可能性就会较大。同理,成人的注意程度会比未成年人的注意程度更高。
(4)消费者的消费模式对于相关公众的注意力程度也有一定影响。采用不同模式购物,消费者关注商品或服务的程度不同。
同时,关于相关公众注意力原则还需考虑购买时间、销售地域等因素。
2、考虑商标的显著性和知名度原则
商标显著性是指商标所具有的标识经营者提供的商品或服务并区别不同经营者提供的商品或服务的属性。商标的显著性越强,其区分、识别力越强,受人攀附的可能性也越大,所需保护的范围越广,其他商标只需与其有少许近似,即可能构成混淆。
同理,商标作为商誉最为重要的载体之一,商标知名度越高,则说明商标持有人为之所付出的持续努力越多,此商标承载的商誉也越多,那么可以说其通过使用已获得了更多的显著性。对知名度高的商标,被“依傍”的可能性也越大,引起消费者联想的可能性也越多。
3、个案审查原则
个案原则并非法定原则,但一直在司法实践中被强调。
总之,商标之间近似并非一成不变,而且关于商标近似的判断仍然具有很强的主观性,要结合个案的不同作具体情况的分析,没有“一试就灵”固定的量化标准,只能从相关消费者角度,按商标近似判断原则,结合个案中的相关因素综合确定。
(二)商标近似认定方法
关于商标近似认定,除遵循上述原则外,还需适用以下方法。
1、整体比对方法
整体比对是指对两商标近似性进行比较时,将构成商标各要素的组合作为一个不可分割的整体进行观察,看两商标留给相关公众的整体印象是否容易导致混淆。进行商标整体比对是基于消费者的心理特点所决定。消费者的整体印象在商标近似判断中一般具有决定意义。如商标标识具体要素有差别,但整体相似,仍能使消费者误认。反之,即使商标标识具体要素相同,但整体不构成近似和误认,仍不构成商标近似。
2、主要部分比对方法
商标近似除进行整体比对,还需辅之以主要部分比对方法。比对主要部分方法是整体观察方法的必要补充。主要部分比对方法,关键在于对“主要部分”的判断。
我国关于商标近似判断方法只提出“主要部分比对”方法,但在何种情形下进行“主要部分比对”,何为“主要部分”,都没有明确规定。司法实务中大多不把具有描述性或通用性部分作为“主要部分”。关于文字和图形组合商标,基于文字呼叫功能在商品流通中的作用,对近似性判断影响大,一般会优先考虑将文字部分作为“主要部分”。
在商标近似判断中,对“整体比对”方法和“主要部分比对”方法的适用并不能绝对,需根据所比对商标具体构成情况,并考虑个案实际进行判断。
3、隔离观察方法
隔离观察是指在判断两商标是否构成近似时,将二者隔离,以一商标给相关公众留下的印象为标准判断另一商标是否近似。正如AIPPI认为:“应该结合相关公众实际感受商标的方式,以及商标使用的具体情况对相关公众的效应,进行商标比较。比较不是直接进行的,而是一远一近的比较”。
依据普通消费者的感知特点,采取“隔离观察”方法对商标近似进行判断具有合理性。但该方法的真正实现关键还在于“认定主体”及“比对环境”的确定。需要确定适合的相关公众,模拟相关商品的交易情景,以准确获得消费者的认知。如不能采取科学、合理的方法,有效的配套措施来确定相关公众,模拟真实购物环境进行“隔离观察”,而仅对商品之间、商标标识进行物理性比对分析,就背离了“隔离观察”规定的初衷,该方法也只能停留在理论上,仍然是由裁决者对近似商标直接比对下的主观判断取代“隔离观察”下的消费者认知。
《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的,应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议,当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解,也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
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