江苏省淮安市淮阴区西宋集镇卜某在该镇某挂面厂上班，2006年2月19日，卜某因生病，其母李某到挂面厂为卜某请病假。李某未经挂面厂负责人同意，即在其子卜某的岗位代岗。当天，李某在岗位上操作不慎受伤。李某与厂方发生劳动争议。仲裁庭认定李某与挂面厂形成事实劳动

江苏省淮安市淮阴区西宋集镇卜某在该镇某挂面厂上班，2006年2月19日，卜某因生病，其母李某到挂面厂为卜某请病假。李某未经挂面厂负责人同意，即在其子卜某的岗位代岗。当天，李某在岗位上操作不慎受伤。李某与厂方发生劳动争议。仲裁庭认定李某与挂面厂形成事实劳动关系。

案件起诉到法院后形成两种意见。一种意见是李某的代岗行为，虽然没有经过挂面厂同意，但李某参加劳动的事实客观存在，厂方没有制止，是对原告提供劳动的默许，成立事实劳动关系。

第二种意见是李某与厂方不构成事实劳动关系。理由是被告临时代岗且没有经过挂面厂同意，其与挂面厂之间不存在确立劳动关系的协商行为，且代岗时间短，李某与挂面厂之间亦不存在挂面厂默认李某作厂方员工的事实。依据2005年劳动部《关于确立劳动劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系的确认条件用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，确立事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，已经向劳动者支付报酬等因素综合认定。李某代岗未经单位同意，单位亦无合同约束李某的劳动行为，单位的规章制度亦不能约束李某。故李某与挂面厂之间不构成事实劳动关系。

笔者认为第二种意见较为合理，当然没有事实劳动关系并不意味着挂面厂不依照其他法律、法规承担责任。淮安市淮阴区人民法院一审，淮安市中级人民法院二审均采纳了第二种意见。