1．权利证据当事人所提供的权利证据通常需要证明：

（1）该当事人是该权利的拥有者或其利害关系人，因此他是合法的原告或投诉人

（2）该知识产权在中国合法存在、有效并且因此可被依法行使。就商标权而言，提交该类证据的目的在于证明商标权的归属，受保护的是何种类型的商标，是否为驰名商标，从而确定该商标权的保护范围。主要包括：

A、商标注册证（如指定颜色的须提交商标注册证的原件）及续展手续。如果是国际商标注册，则需由国家商标局发布该国际注册在中国有效的证明。B、驰名商标认证书。就专利权而言，提交该证据的目的在于明确专利权的归属、权利状态、专利的有效期限，确定专利权的保护范围。主要包括：A、专利权证书，包括授权权利要求书、说明书及附图。该专利权如经历无效或撤销程序，且对专利文件进行了变更的，应当提交相应的行政审查决定。如果是实用新型专利，则最好还要有国家知识产权局发布的证明该实用新型具有专利性的检索报告。

B、最近一次缴纳年费的收据。

C、专利独占实施许可权人与专利权人作为共同原告一同提起侵权诉讼的，还应当提交独占实施许可合同。

2．侵权证据当事人所提供的侵权证据要能够证明：被告实施了或正在实施被控侵权行为。例如，被告的促销宣传材料、被告的产品样品、被告的产品销售合同、销售发票等等。被告实施侵犯其商标权行为的证据，提交该类证据的目的在于确认被告以何种形式侵犯原告的商标权，侵权行为发生的范围等。主要包括：被告生产的被控侵权产品及销售发票、买卖合同、视听资料等。在原告不能获得被控侵权产品时，销售被控侵权产品的发票、合同也可以作为直接证据使用。被告实施侵犯其专利权行为的证据，提交该证据的目的在于证明被告实施了侵犯原告专利权的行为，是判令被告承担侵权民事责任的事实依据。

3、有关损害赔偿的证据在侵权之诉中，原告要求被告赔偿，应当提交有关赔偿数额的计算方法。由于在几类侵犯知识产权案件中赔偿数额的计算方法均不止一种，且在几种计算方法都可以使用的情况下，应当由原告选择最有利的计算方法，保护自身的合法利益，并据此提交相应的证据。侵犯商标权的赔偿数额计算方法有三种，

（1）为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。（2）或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支（含调查费和律师费），可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。

（3）或由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，主要考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。在侵犯专利权案件中，提交该证据的目的在于以侵权事实为依据，以专利法及其相关法规规定的侵权法律责任承担为原则，说明原告提出赔偿经济损失具体数额的计算方法或考虑的主要因素，使法庭注意原告诉讼请求的合理性。

4、有关侵权人情况的证据侵权人确切的名称、地址、企业性质、注册资金、人员数、经营范围等情况，都是权利人必须了解的。权利人根据侵权人的具体情况，采取有针对性的策略和方案。确定诉讼或行政打假的方案，确定管辖的机关。综合上面所说的，知识产权只要一旦被他人进行侵犯而且也使自己受到重大的损失，那么是可以进行走诉讼的程序，但是诉讼也是必须要有合法的证据才能进行办理，所以，在取证上面一定要合法的运用不同的方式来进行，这样才能不会承担相应的法律责任。

知识产权诉讼证据问题研究（下）

五、知识产权法律规定的特殊举证责任

专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任作了一些特殊的规定，比如专利法第五十七条第二款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。商标法第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。但停止侵权的责任仍然要承担，除非双方当事人另行就此达成协议。著作权法第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

初看起来，这些法律条文似乎都是民事责任方面的规定。但仔细推敲，这些规定都应属于对举证责任的法律规定，是专为知识产权诉讼中某种举证不能时，当事人应当负担一定民事责任而作的特殊规定。对上述这类关于举证责任的特殊规定，人民法院应当严格执行。在知识产权案件审判中，遇到法律特殊规定的情形，应当适用知识产权法律特殊的规定，而不适用最高人民法院关于证据规则的一般规定。

1．专利侵权中涉及新产品方法的发明专利的举证责任倒置

这个问题的焦点主要集中在如何处理好证据公开质证与保护被告商业秘密的关系上。根据专利法第五十七条第二款规定，这类专利侵权案件是要由被告提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，这是被告的法定举证义务，应当严格执行。专利法如此规定，是由于是否使用某种方法专利的证据很难提供，原告只要能证明被告生产的新产品与专利产品一样，举证责任就发生倒置，由被告证明其生产产品的方法不同于原告的方法专利。该项规定是知识产权举证责任倒置最典型的例子，适用时要把握好以下几个要点：

一是要在原告完成了应负的举证责任之后，才能实行举证责任倒置。除了上文所述外，原告还要证明被告生产的产品与自己依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品，同时还要说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品。如果原告不能证明这两点，或者被告能够举出相反的证据推翻原告的事实主张，被告就不承担提供自己产品制造方法的举证责任。

二是应当将被告提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与原告的专利方法不同为必要，而不是要求被告提供其产品的全部制造方法。例如，被告只要证明其产品制造方法的个别工艺步骤、化合物的个别成分等，与方法专利的某一必要技术特征不同也不等同，即为完成了举证责任。这样就可以在很大程度上起到保护被告商业秘密的作用。

三是被告根据法定举证责任倒置义务所提供的证明其产品制造方法的证据应当依法进行质证方能作为认定案件事实的根据，不能以所提供的证据涉及商业秘密而拒绝质证。既然要质证，当然也要将证据提供给对方，进行证据交换，否则就无法质证。

在司法实践中，有的不让原告接触被告的涉及商业秘密的证据，以致出现被告提供的证据的载体都有瑕疵，使得证据质证与保护被告商业秘密的关系失衡了，专利法有关举证责任倒置的规定也因此落空。当然，为了防止扩散被告的商业秘密，人民法院一定要严格依照民事诉讼法和最高人民法院司法解释规定的程序进行质证，并且可以根据具体案件采取相应的防范措施。

2．商业秘密的举证责任是否倒置问题

商业秘密包括技术秘密，涉及这类客体的举证责任是否发生倒置，在司法实务界和学界都有不同的认识和观点。有的观点主张，在侵犯商业秘密的纠纷案件中，要适用被控未经许可使用商业秘密的一方负倒置的举证原则，同专利领域的方法专利的举证责任相同。理由是被告使用商业秘密的事实很难为他人举证，而被告则很容易对自己使用的商业秘密特别是技术秘密举证。为了加强对商业秘密的保护，应当举证责任倒置。

此种主张忽略了专利与商业秘密的重大区别，忽略了举证责任倒置只能来源于法律的特殊规定。首先，专利的主体只能是一个，必须由有关国家机关授权。而一项商业秘密可以有不同的多个主体，并不需要授权取得。其次，对商业秘密的侵犯不在于是否对商业秘密使用、披露等行为，而主要是是否以不正当的手段获取了商业秘密；反向工程取得的商业秘密被认为是合法取得，而在专利来说，制造、使用、销售、许诺销售某项专利等行为都会被认为属于涉嫌侵犯该项专利权的行为。再次，新产品方法专利的举证责任倒置为专利法等法律所明文规定，而反不正当竞争法等对商业秘密的举证责任并没有相应规定。所以，商业秘密侵权诉讼的举证责任倒置，并没有法律依据，并且今后将此种举证责任进行立法的理由也仍嫌不充足。

在涉嫌侵犯方法专利权的案件中，对待被控侵犯的客体为发明专利的，如果原告举出基本证据后，被告以其商业秘密和担心其商业秘密被泄漏为由对抗的，对进行鉴定被告送检的材料应该进行质证，以保证证据材料和鉴定结果符合证据的三性。如果涉及的是实用新型专利，此类专利未经过实质审查，可靠程度较差，因而在商业秘密的披露程度上就应有一定的控制，应该防止二次泄密。

而在涉嫌侵犯商业秘密的案件中，原告是商业秘密的权利人，被告也说自己被控的技术方案或者其他信息属于商业秘密，在被告是否使用原告的商业秘密上，不能适用举证责任倒置，还应当适用谁主张谁举证的原则，这时，原告的举证责任就重于被告：不但要证明自己享有权利，还要证明被告通过不正当的手段获取了或者使用了自己的商业秘密。

3．出版者、制作者、发行者、出租者的举证责任

根据著作权法第五十二条的规定，出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有不侵犯他人著作权的比一般人更强的注意义务，应当保证经营中所涉及的复制品等的合法授权或者来源合法。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务如涉及的复制品有合法授权、合法来源等进行举证，举证不能的推定未尽到注意义务，虽然原始的侵权复制品并不是最初来源于这些行为人，他们仍应承担侵权的法律责任。

根据著作权法的这一规定，最高人民法院在著作权法司法解释第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。这一规定对遏制市场中涉及出版、制作等中间环节的盗版等侵犯著作权行为，具有重要意义。

4．计算机软件复制品出版者、制作者的举证责任

《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。该条规定的法源，同样来自我国著作权法第五十二条的规定。

这些法律和法规规定内容的实质，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任，从而解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版、制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。

总之，根据法律和司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。在审判案件过程中，当事人是否已经尽到了举证责任，必须由法官根据法律和司法解释预设的举证责任规范，结合案件的实际情况做出具体确认。

在依据法律和有关司法解释无法明确确定举证责任时，可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力确定举证责任。

最高人民法院知识产权审判庭庭长蒋志培