劳动关系是工伤认定的前提，一些用人单位在员工发生工伤的时候就以员工与单位不存在劳动关系为由，推脱工伤赔偿责任，劳动者退休，依法享受养老保险待遇的，与用人单位的用人关系应定性为劳务关系。对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系可认定为劳动关系。

法律咨询：

张老汉在某装修公司工作，计件领薪，从来没有签订过劳动合同。有一天，张老汉踩在脚手架上给墙壁刮腻子，谁知脚手架上的材料盆太重，松动的脚手架不堪重负垮塌，张老汉从脚手架上摔下来受了伤。事后，装修公司老板以张老汉已经年过60岁年龄上线为由，根据《劳动合同法》实施条例第二十一条，以与其不存在劳动关系为由不给其申报工伤。张老汉自己向有关部门申报，也被以同样理由拒绝，这样，张老汉一直无法得到工伤待遇。请问，年龄上线、《劳动合同法》实施条例第二十一条，能作为否定用人单位和张老汉存在劳动关系、使张老汉不能享受工伤待遇的依据?(兴隆)

律师解答：

劳动关系是工伤认定的前提。司法实践中确有以年龄上线、《劳动合同法》实施条例第二十一条等否认劳动关系，不予工伤认定的问题。《劳动合同法》实施条例第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但这不意味着劳动关系在劳动者达到退休年龄，就自动终止。《劳动法》、《劳动合同法》在第七十三条、第四十四条中规定：劳动者退休，依法享受养老保险待遇的，与用人单位的用人关系应定性为劳务关系。对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系可认定为劳动关系。用人单位装修公司不能以张老汉年过60岁为由否认和其存在劳动关系不予申报工伤，有关部门也不应以张老汉年过60岁和用人单位不存在劳动关系，而不予张老汉以工伤认定。2010年3月17日,最高人民法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中的规定更为明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。用人单位不应以年龄上线、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定等否认与张老汉的劳动关系，不给张老汉予以工伤认定。