xx、xx以散装润滑油冒充“长城”牌润滑油的方式，多次向经销商销售润滑油。其中xx销售假冒长城润滑油64桶，销售金额达108800余元，xx销售假冒长城润滑油103桶（其中小包装10桶），其中49桶销售未遂，销售金额达60000元。

行为人构成何种犯罪

本文认为xx和xx行为应当构成假冒注册商标罪。理由是：

（一）生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。本罪侵犯的客体是国家对产品质量的监督管理制度和消费者的合法权益；本罪的犯罪对象是伪劣产品，即生产、销售的商品，违反国家法律、法规的规定，质量低劣或者失去了使用价值。销售假冒注册商标的商品罪是指明知是假冒注册商标的商品而故意予以销售，销售金额数额较大的行为。本罪的客体是国家商标管理秩序或商标注册人的商标专用权；本罪的犯罪对象是注册商标。

（二）销售伪劣商品罪往往与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪相互交叉竞合，犯罪分子为了能够顺利地销售伪劣产品，往往冒用名牌产品的注册商标；而假冒商标，或者销售假冒注册商标的商品，往往也是将自己生产的质量较差的商品冒充他人质量较好或信誉较好的商品，其实质也是一种以次充好的行为。严格区分两者的界限，根据假冒产品的性质进行区分，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是伪劣产品，即质量低劣不合格的产品，主要是从产品的性能看，它是不合格的。而假冒商标罪、销售假冒注册商标的商标罪的犯罪对象，是假冒他人已注册的商标，从性质上看，可能该商品本身就是伪劣产品，也可能该商品针对其产品的性能是合格的，如某厂生产的白酒滞销，便假冒另一酒厂已注册的“酒鬼”牌商标推销等。对后者，只能假冒商标罪或销售假冒注册商标的商品罪。

（三）本案中翟某某与陈某某将散装伪劣润滑油灌装到“长城”牌润滑油空桶后，假冒“长城”牌润滑油予以出售，属于行为人用伪劣产品假冒他人注册商标的商品进行生产、销售，是一种牵连犯罪。牵连犯，是指实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态，实质是数个独立的行为之间具有方法行为与目的行为，或者原因行为与结果行为的牵连关系，但裁判上作为一罪处理。所以，在此情况下属于目的行为与手段行为的牵连犯罪，应从一重罪处罚。同时，根据最高人民法院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2011〕3号的内容，行为人实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权犯罪的，依照两罪中处罚较重的规定定罪处罚。

（四）本案中xx与xx将伪劣散装润滑油倒装在“长城牌”润滑油空桶内，以冒充“长城”牌润滑油的方式，多次向经销商销售润滑油，销售数额均已达到5万元以上。因此，根据《刑法》第一百四十条的规定，生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。根据《刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。假冒注册商标罪的法定刑较高，处罚重于销售伪劣产品罪，同时，由于xx和xx实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。综上，应当以假冒注册商标罪追究xx与xx的刑事责任。

中华人民共和国刑法第一百四十条