一序言

正当防卫作为制度在自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫权、到现在主客观相统一的适度的风险共担的防卫权(本文作者认为)过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。我国刑法对正当防卫的适用对象的限定存在一定的缺陷，刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，其含义宽泛，难以界定。对正当防卫的民事责任的规定、举证责任问题，值得认真研究。

二〖关键词〗

正当防卫;犯罪;必要限度;非法侵害人;被侵害人;适当防卫;刑法;刑法理论;刑法第20条。

三本文主要观点：

刑法第20条第一款应该修改为：

为了使本人的人身和财产和其他合法利益不受非法侵害，而制止正在进行的不法侵害的行为，对不法侵害人造成少于或基本等于不法侵害人有可能造成的损害的，属正当防卫，不负刑事责任，不承担民事责任。

正当防卫的主观、主观方面和客观、客观方面与不法侵害的犯罪构成相对应。

受害人对侵害人的造成伤害等于或超过不法侵害人所能造成的损害的，是属于防卫过当。应当负刑事责任，但是应当免除或减轻处罚。防卫人可以适当承担民事责任。

对正在进行的严重不法侵害，如杀人，携带凶器抢劫等严重威胁到受害人生命安全的不法侵害人，采取正当防卫，照成不法侵害人死亡的，属正当防卫，不负刑事责任，但应适当承担民事责任。

以正当防卫名义对尚未实施犯罪行为的侵权人实施伤害的以故意犯罪论处。

四、正当防卫理论的国际地位及理论的历史发展阶段.

从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。正当防卫在人类社会的早期表现为充满恐怖的复仇，以牙还牙，以眼还眼的古老格言在广为流传的同时，将复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。随着奴隶社会阶级统治的出现，稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被普遍的遵从，因此，复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定，正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现，历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。

(一)古代正当防卫的法律制度。正当防卫作为法律制度在我国自古有之，《周礼·地官·调人》中说：凡杀人而义者，不同国，勿令雠(仇)，雠(仇)之则死。其中，杀人而义者，即今日之所谓正当防卫及(紧)救护紧急危难之行为也。《后周律》规定：盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪。《汉律》规定：无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。《唐律》中诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论的规定，《清律》有妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论的规定。可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。

(二)西方古代正当防卫的法律制度。在古代西方也有正当防卫法律制度规定。如古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定：自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。雅典法也有这样的规定：妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。

(三)近代意义的正当防卫的法律制度。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。特点有二：一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助;二是以个人为出发点阐述正当防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。这条关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：由于正当防卫而不得不为的行为不罚。自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。英国和1845年沙俄的刑事立法也有类似的规定。

(四)现代意义的正当防卫的理论。古代意义的正当防卫是不顾非法侵害人的利益，是依恶治恶的思想的体现;近代意义的正当防卫是限制受害人的防卫限度，对受害人不利，也造成了在司法实践中难以把握的局面;而现代意义的正当防卫必须兼顾非法侵害人和受害人双方的利益，把风险平均非配给双方。在理论上采取主客观相统一的原则。

五、正当防卫的目的意义

(一)正当防卫的目的。从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。「1」正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。

(二)正当防卫的意义。正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。正当防卫行为从积极方面肯定其有利无害、有功无过社会效果，受到法律的充分保护。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

六、正当防卫的概念及构成条件

刑法第二十条分三款进行了规定：为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。