一、我国行政诉讼无调解制度的现状

《行政诉讼法》第五十条明文规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。据此，从实定法上看，我国没有行政诉讼调解制度。但审判实践中，不少案件是原、被告在法院默许乃至动员后通过案外和解解决的，而原告在诉讼中撤回诉讼请求，实际上就是和解的一种表现形式。

因此，与其让案外和解这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范。由于行政诉讼法不适用调解，人民法院在一些案件中只能进行变通，对人民法院普遍采用、社会广泛接受的协调，应当正视，将其予以规范，建立行政诉讼有限调解制度。

二、设立行政诉讼调解制度的理论基础和实践需求

(一)调解是行政诉讼立法目的的需要

从《行政诉讼法》第一条的规定可以看出，行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。享有东方经验之称的调解对化解人民内部矛盾、构筑和谐社会有着极其重要的意义：第一，相对于判决来说，通过调解，当事人更容易接受，更容易化解当事人之间的矛盾;第二，调解可以节约诉讼成本和司法资源;调解能够很好地做到化解矛盾的目的，又能降低诉讼成本。

(二)调解是行政诉讼审判实践的需要

《行政诉讼法》实施十多年来，在行政审判中适用调解已经成了一个公开的秘密，法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，于是原告自愿撤诉。为解释这一客观存在的现象，有人把法院在审查某些行政案件时，在依据现行法律难以作出公正判决的情况下，建议被告改变具体行政行为，动员原告撤诉，从而终结诉讼所进行的一系列沟通活动称作为行政审判协调，同时还强调了其与调解的区别。

三、行政诉讼调解的建构

(一)行政诉讼调解的原则

1、自愿、合法原则

人民法院在审理行政案件时，应根据当事人自愿原则，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端，进行调解。

2、调解不能超越被告法定职权原则

行政主体的行政职权是国家赋予它的以实现管理国家为目的权力，是公权，不允许任意处分，被告处分或放弃的权利限定在法定权限范围内。行政机关只有在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下才可适用调解解决纠纷。

(二)行政诉讼调解的程序要求

1.调解的提出。行政诉讼起诉的主体只能是行政相对人一方，相对应，行政诉讼中调解的申请也应限于行政相对人。如果允许行政机关申请调解，则可能出现采取非法手段强迫行政相对人接受调解的情况。此外，人民法院根据所受理案件的实际情况，也可依职权提出调解，但须征得双方同意。

2.调解的时间。行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中进行，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区别。

3、调解的效力。有学者认为在行政诉讼中，由于双方当事人地位的不对等性，不能排除相对人一方受胁迫同意调解的可能，所以应赋予行政相对人对生效调解协议上诉的权利，但是其必须说明理由，并有切实充分的证据证明其理由的真实性。

(三)行政诉讼调解的范围

根据《行政诉讼法》对受案范围的规定，具体来说，一个案件是否适用行政条件，应具备以下这几个基本要件：

1.该行政案件属于自由裁量的案件，允许法院在行政机关拥有自由裁量的范围内进行调解。因此，下列行政案件应严格排除在调解原则的适用范围之外：一是行政机关没有管辖权的案件;二是行政行为重大违法的案件;三是涉及公民身份关系的行政案件;四是执行程序不适用调解。

2.被诉行政行为一般是稍微有瑕疵但不严重违法的行政行为。如果法官对涉及无效行政行为的案件进行调解，并不能使行政行为效力得到恢复，而且很有可能构成对公益的损害。

因此，在符合上述两个条件的基础上，以下几类行政诉讼案件一般可以根据情况进行一定的调解：1.涉及行政自由裁量权的案件;2.裁决民事纠纷引发的行政案件;3.合意的行政行为案件;

4、滥用职权的案件;

5、适用法律、法规错误的案件;

6、不履行法定职责，且仍有履行必要的案件。

四、结语