违约责任的承担方式可以约定两种形式，第一种赔偿损失的方法，即约定由违约一方赔偿给对方造成经济损失；第二是约定违约金，采用这种方式应当注意根据职工一方承受能力来约定具体金额，不要出现显失公平的情形。另外，所谓的违约，不是一般性的违约，而是指比较严重的违约，造成劳动合同无法继续履行，如职工违约离职，单位违法解除劳动者合同等。

完善劳动合同违约责任制度的思考

一、对《征求意见稿》违约责任规定的总体评价

高法于今年9月29日公布的《征求意见稿》与原来2001年的司法解释相比，其中对劳动合同违约责任制度的规定相当引入注目。我国劳动法律法规一直对劳动合同的违约责任少有规定，除《劳动法》第98、102条对“违法解除劳动合同”、“违反保密协议”情形规定要承担损害赔偿责任外，就只有原劳动部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》等规章和一些地方立法中的相应规定。此次《征求意见稿》对劳动合同违约责任的规定，主要集中在第18、19、23、24条，总体来说，具有以下两个特点：

第一，充实了违约责任制度的内容。《征求意见稿》第19条对当事人就有关培训费用、服务期限约定违约责任作出了规定，即“劳动者与用人单位就业务培训等提高劳动者技能的事项、服务期限以及违约责任有约定的，从其约定。”同时，该条还规定了在双方当事人没有约定违约责任，劳动者在服务期限届满前解除劳动合同时，劳动者对用人单位承担退赔培训费用的责任。第24条对竞业限制中约定违约责任作出了规定，同时该条指出，如果“劳动者举证证明未给用人单位造成损失，请求减轻违约责任的，人民法院应当支持。”这样一来，违约责任的内容就得到了很大程度的充实，在当事人出现违法或违约解除劳动合同，违反保密协议、有关培训费用、服务期限的协议和竞业限制协议的情形时，非违约方即可明确要求违约方承担违约责任了。

第二，明确肯定了“违约金”的责任方式及其性质。劳动合同是否可以约定违约金，其性质如何，一直是理论界和司法实践中颇有争议的问题。各地在适用范围的规定上也并不一致，如《上海劳动合同条例》第17条规定：“劳动合同对劳动者违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：一、违反服务期约定的；二、违反保守商业秘密约定的。”而《北京市劳动合同规定》则在第19条规定，违约金可以适用在劳动者提前解除劳动合同的情况。《征求意见稿》第18条第一次出现了“违约金”的表述，表明了违约金是劳动合同违约责任的一种承担方式，可以在劳动合同中被事先约定。同时，第18条“当事人以合同约定的违约金或者赔偿金过高请求调整的，人民法院可以结合造成的实际损失适当予以调整”的规定，也表明了违约金的补偿性。

二、对《征求意见稿》的几点商榷

1．《征求意见稿》没有明确规定劳动合同违约责任的内涵

主要体现在没有明确劳动合同违约责任的定义，没有统一规定承担违约责任的方式。《征求意见稿》中涉及到违约责任的几个条文，都只是针对具体情形适用违约责任的规定，而缺乏从总体上的正面规定，这样可能会造成一些不利的后果。

第一，容易引起误解，认为违约责任只可能发生在条文所列举的几种情形，其他违反劳动合同、不履行或不完全履行的行为不会导致违约责任。

第二，由于没有明确违约责任的概念，也就不易明晰违约责任的构成要件，从而在对具体条文的理解上出现困难。比如对第18条“劳动合同中约定一方当事人解除劳动合同应当承担违约责任的，从其约定”的理解，难道劳动者依法根据《劳动法》第32条解除劳动合同，用人单位根据《劳动法》第25条解除劳动合同也要承担违约责任？这样的推导是有问题的。劳动合同违约责任一般是过错责任，依据《劳动法》第25、32条解除劳动合同，过错非在解约方，又如何会让其承担违约责任呢？在部分地方的规章中对劳动合同违约责任的概念已作出规定的基础上，《征求意见稿》未对此作出规定，值得思考。

第三，没有统一规定违反劳动合同承担违约责任的方式。从《征求意见稿》的条文中，我们能推导出违约责任的承担方式主要有损害赔偿和违约金两种，至于“继续履行”方式则没有任何规定。而承认继续履行是违约责任的承担方式，并将其适用对象单向限定于用人单位，是有重大现实意义的。

2．没有明确违约金的适用范围

《征求意见稿》第18条明确了违约金的适用，但似乎并没有明确违约金的适用范围。

首先，由于劳动者在经济上、身份上从属于用人单位，在合同中编写违约金的自由就可能被用人单位滥用。为此，法律应尽可能避免违约金条款在实际运用中所产生的消极作用，对其数额和适用范围作出限制。根据这个原则，违约金只有在法律法规有明确规定的前提下才可以适用。而通观《征求意见稿》的全文，“违约金”三字仅仅在第18条中出现，似乎违约金仅仅适用于该条规定的情形，此种规定明显不够周延。

其次，无论是惩罚性还是补偿性的违约金，其都是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的一种给付。第19条“违约责任有明确约定的”之表述，是否可以被解释为内含有违约金的约定？但如此一来，违约金的适用范围就不仅仅是第18条了。令人困惑的是，为什么唯独第18条在有“约定……违约责任”的表述之后又出现“违约金”一词呢，是为了强调“独此一家”？笔者认为，《征求意见稿》第18、19、23、24条都应属于可以约定违约金的范围。

3．对调整违约金的规定不够严密

法律应当对违约金的数额和适用范围作出限制，对前者的限制就体现为对违约金的调整上。民法上违约金的调整仅限于当事人自由约定的数额外负担与实际损失之间的差额，但是由于劳动法的社会法性质，公法规范和私法规范并存其中，劳动法对违约金的调整，就不仅仅限于前面两个维度，即仲裁庭和法院必须在违约金的自由约定、实际损失和强制性规定三者之间作出调整。否则，仅按《征求意见稿》第18条“人民法院可以结合造成的实际损失适当予以调整”的规定，在用人单位违约，根据《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》应承担支付相当于损失25％的赔偿费用之“加重责任”的情形下，就会出现矛盾。如果只按实际损失予以调整，上述强制性规范所规定的用人单位的加重责任又如何体现呢？此外，在约定违约金低于实际损失的时候，应当同样存在违约金的调整问题，即违约金的数额既可以调低，也可以调高。

4．对解除劳动合同承担违约责任的规定较为模糊

《征求意见稿》第18、19条对解除劳动合同承担违约责任作出了规定，但规定的较为模糊，容易让人产生疑问。第18条“劳动合同中约定一方当事人解除劳动合同应当承担违约责任的，从其约定”中的“解除”是否既包括违法解除又包括合法解除？“解除”的主体是否包括劳动者和用人单位双方，还是主要针对劳动者呢？如果包括合法解除的情形，则用人单位在依据《劳动法》第26、27条解除劳动合同时，承担的是经济补偿金，并不是违约金。如果主体主要针对的是劳动者，那么劳动者合法行使辞职权与违法“跳槽”，倘若承担同样的违约责任，这就从行为效果上混淆了合法行为与违法行为的界限。

5．个别条文的表述上存有一定的问题

《征求意见稿》第23条规定：“劳动者违反关于保守商业秘密的约定，泄露用人单位的商业秘密，并给用人单位造成经济损失的，用人单位可以根据《劳动法》第102条规定请求劳动者承担损害赔偿责任。”该条文没有采用第18、19、24条的类似表述：“……违约责任有约定的，从其约定。”现行表述有可能使人产生在保密协议中不可以约定违约金的理解，我疑这种理解是不正确的。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。