把公共秩序保留当作一种排除外国法适用的手段,是为各国国际私法所普遍采用的,也得到了学者的普遍赞同,但是,在各学派中,其地位和作用是不尽相同的。具体而言可以分为两派:第一派认为,使用公共秩序保留来排除外国法的适用是各国的自由,而第二派则主张对公共秩序保留要加以规范和限制。
1.司托雷的理论
17世纪荷兰学派所提出的公共秩序理论是建立在国际礼让学说的基础上的,而美国学者司托雷也继承了这一学说,从礼让的观点对公共秩序做出论述。他认为,一国的法律要在另一国产生无论什么样的权利和义务,完全取决于另一国的态度,因此,一旦当外国法的适用会给本国的公民或国家带来损害时,主权者在任何时候都是可以援引公共政策来予以排除。在司托雷看来,由于适用外国法是一种礼让,因此不适用外国法也是一种权利,所以公共秩序保留是没有任何限制可言的。
2.戴西、戚希尔和孟西尼的理论
对于司托雷的观点,同属英美法的戴西和戚希尔等人是持批评态度的。戴西认为,司托雷等人的这种观点,会导致在适用外国法的反复无常和专断任意。戚希尔也指出,如果不给公共政策以合理的解释,那就会在很大程度上等于取消了国际私法的原则。他们两人都反对既得权说,但也并不主张限制公共政策的运用。在《戴西和莫里斯论冲突法》一书的第10版中,作者引用了维斯特勒克的话说:任何限制这种保留的企图都未获得成功,人们所能做的,只不过是尽可能精确的规定拒绝承认并执行外国法创设的权利的根据和条件而已。而戚希尔也认为,在事物的性质中,并不存在什么必然的标准,并不存在一个法律、一种惯例,必须归入某一范畴的确定性。
孟西尼则把国家的法律分为两类:一类是为个人利益而制定的,应以国籍为标准适用于其所属的所有公民;另一类是为保护公共秩序而制定的,必须已属地原则适用于其所属国家领域内的一切人,包括内国人和外国人。这里,孟西尼也反对国家可以任意适用公共政策,但他却把公共秩序保留提高到了一个基本原则的高度。
3.萨维尼的理论
与上述几位学者的观点不同,萨维尼认为,任何一个国家的法律都可以分为两个部分,一部分是具有强行性的规定,而另一部分则是任意法;而具有强行性的规定又可分为两部分:一部分是建立在社会道德或公共利益的基础上的,而另一部分则仅仅是为了权利的个人占有者而制定的。只有建立在社会道德或公共利益基础上的这一部分规则才有可能适用公共秩序保留。所以,虽然萨维尼的理论也为公共秩序的运用留下一定的余地,但这只是国际私法基本原则的例外或破格,是一种特殊情况。
4.公共秩序保留应是国际私法基本原则的一种例外
在上述几位学者的理论中,司托雷的观点固然不可取,而孟西尼等人的看法也过分的提高了公共秩序的地位,只有萨维尼的观点,即该制度只是一种特殊情况,或许更有利于当代民商秩序的发展。
我们知道,公共秩序保留只是为了保护本国的基本制度和秩序才予以应用的,它的目的不是为了排除外国法的适用,或者说,排除外国法的适用只能算是其手段而已。因此,该制度的适用范围,是非常有限的,它只是国际私法基本原则的一种例外。
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