正当防卫必要限度

(一)关于正当防卫必要限度的界说

1、关于正当防卫必要限度的定位

第一，指导思想之定位。所谓指导思想之定位，其实质是要解决正当防卫和防卫过当的关系问题。具体地说，也就是要将防卫过当放在正当防卫的范畴中进行考察。正当防卫和防卫过当是一般与特殊的关系，正当防卫不负刑事责任乃是一般原则，而防卫过当应负刑事责任，则是该一般原则的例外。构成防卫过当，前提条件是必须具备正当防卫的性质，也只有在正当防卫的前提下，才可能出现防卫过当的情况。比如，诸如防卫挑拨、不适时防卫、假想防卫等行为之所以不存在防卫过当的问题，根本原因就是这些所谓的防卫行为本身不属于正当防卫的范畴。由此可见，防卫过当就其防卫性质而言，仍属正当防卫的性质;防卫人对不法侵害者的损害虽然超出了必要限度，但其正当防卫的性质是不会改变的。

第二、实际操作之定位。所谓实际操作之定位，其实质是要在具体判断正当防卫的必要限度时，尽可能从有利于鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的角度出发，对可上可下者采取宽容的态度。由于在正当防卫的情况下，防卫人往往是处于被动或突发的状态之中，主观上不可能对其防卫行为的程度有充足考虑的时间，要求防卫人象承办人员那样对防卫行为进行全面分析，无疑是不合理的，也是做不到的，因此，承办人员在判断防卫人是否明显超过必要限度造成重大损害时，必须充分考虑到这一实际情况，不能以正常人的思维能力来要求防卫人。对防卫人采取宽容的态度，并非是不依法办事，而是反映了实事求是的思想作风，并在一定程度上体现了以正压邪的立法原则。

2、对于正当防卫的必要限度予以定义性阐明

无论是1979年刑法第17条第2款所规定的正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，还是修订后的刑法第20条第2款所规定的正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任------都分别以对防卫过当追究刑事法律责任的禁止性规定，要求正当防卫应当保持必要限度。根据刑法的规定，超过必要限度的防卫行为即属于防卫过当，而防卫过当由于明显造成了不应有的重大损害，已经使防卫的合法性质发生了转化，成为具有一定社会危害性而承担刑事责任、受到刑罚处罚的犯罪行为。防卫损害，是指防卫对不法侵害人的人身、财产等所造成的实际损害结果;其轻重则为其数量大小的另一更为直接和明确的表述用语。对于防卫损害而言，要求其遵守一定的界限，不仅意味着在一定范围之内的防卫损害所具有的合法性质，而且同时意味着逾越一定范围，防卫损害便不可避免地具有了违法性。

所谓正当防卫的必要限度，应当是指刑法所规定的，为保持正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应予遵守的界限。

(二)、防卫超过必要限度的把握

对于防卫是否超过必要限度的把握，关键在于准确认定防卫损害是否为足以有效制止不法侵害所必需，以及是否属于明显的不应有的重大损害。

其一，防卫损害为足以有效制止不法侵害所必需，则该损害即为应有的损害，属于必要限度以内的合法损害;反之，损害若非必需，则该损害即不应有的损害，亦即超过必要限度的非法损害。因而认定防卫是否超过必要限度的首要一步，就是判断防卫损害是否属于必需的或应有的。从刑法学界多年的讨论来看，主流的观点认为应当从防卫所保护的合法权益的大小、制止不法侵害的紧迫程度和实际需要等方面，来判断防卫损害是否属于必需或应有的，④具体表述或有不同，但基本精神较为一致。

其二，众所周知，修订后的刑法将防卫过当规定为明显超过必要限度造成重大损害，意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围，摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊，以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利，更有力地同违法犯罪行为作斗争。同时，也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准——只有造成不应有的重大损害，才可认定为明显超过必要限度，也才能认定为防卫过当。然而，何为不应有的重大损害?法律没有明确规定，因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准。笔者认为，这里所谓重大损害，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害而言，应当以重伤以上损害结果作为认定标准，而其认定的起点即为重伤。换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才应视为明显超过必要限度的重大损害。广东房地产律师

(三)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行

正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，是正当防卫的对象条件。这是由正当防卫的目的和不法侵害人自身行为的非法性所决定了的。对不法侵害人以外的第三者实行防卫的，达不到有效制止不法侵害的目的，也不具有正当性，不是正当防卫。对于这种情况，如果符合刑法规定的某种犯罪的构成要件的，应依法追究行为人的刑事责任。

(四)必须为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，是我国刑法明确规定的正当防卫的主观条件。非出于这种目的的，不能成立正当防卫。这是区分正当防卫与防卫挑拨、相互的非法侵害行为这些形似正当防卫而实为违法犯罪行为的关键。

(1)防卫挑拨，是指为了加害对方，故意以挑衅、引诱等发挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方的行为。

(2)相互进行的非法侵害行为，是指双方都出于不法侵害的故意而进行的相互侵害行为。需要指出的是，在相互斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：一是斗殴一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或者认输、求饶、逃跑，而另一方继续侵害;二是在一般性斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面临生命的严重威胁。在这两种情况下，行为人主观上均无保护合法权益的目的，不能成立正当防卫，而应视具体案情，应以相关犯罪追究行为人的刑事责任。广东房地产律师

(五)防卫不能明显超过必要限度造成重大损害

防卫行为不能明显超过必要限度且造成重大损害，使正当防卫的限度条件。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区分防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。深圳房地产律师

根据我国刑法第20条第2款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需，并且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。