于欢刺伤杀害辱母者引发新一轮热潮,数名法律界顶级学者等呈一边倒趋势,认为“辱母”案件在二审很可能改判无罪或应显著减轻处罚,其引论点主要在正当防卫的界定上。
如果二审以正当防卫改判无罪等,将是中国刑事判决历史性改革,也将影响到后期对正当防卫的出罪限度。
据不完全统计,自刑法实施以来,二审改判率不到0.3%;案件被告以正当防卫为由出罪的,绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当,认定正当防卫的仅为
6%。
二审改判率低是因为一旦改判,意味着一审的判决错误,这会影响司法权威性,所以严格限制改判的可能性。
而认定正当防卫很大程度上会被定为无罪,促成改判的可能性,所以不能轻易认定正当防卫。
再者,中国法院认定正当防卫的门槛过高。
刑法第20
条规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
根据该规定成立正当防卫严格限定三个条件:
一、不法侵害正在进行;
二、不能超过必要限度;
三、能致人死亡的暴力不法侵害可无限度防卫。
从字面上讲不存在什么问题,有问题的是落在实际判决上法官机械的自由裁量权。
在实务中,大部分法官解释“不法侵害正在进行”明确到一个人正在动手打另一个人,一旦停止了手上动作不法侵害也就结束。
这就否定了一半以上案件的正当防卫事由;再者,法官对不能超过必要限度的理解是:我打你,你只能实施防御而不能打回去,一旦打回去就超过了必要限度。
这又否定了另一半正当防卫案件的2/3;最后无限度防卫基本上没有可实施性。
因为按照惯例,只有把你打死了,你才能实施无限度防卫。
以上造成了中国的几十年的刑法判决里没有因正当防卫而判无罪的,这是经验性判案,并不代表个案。
而单就于欢案来说,如果不是涉及到非人伦性,且不说法官判对还是错,至少符合了中国正当防卫案例中的惯例。
而不管是惯例判决,还是刑法规定的正当防卫,都没有提及当事人的情感反应在整个防卫过程中的影响和定性。
而这恰恰是决定“辱母”中于欢是否能成立正当防卫的关键要素。
当然,这也普遍存在大部分案件中,只是没有被人提及。
截止目前,于欢母子的不法侵害是不是正在进行还在模糊状态,虽然几乎所有顶端法学者都认为存在不法侵害前提,但这并不能左右一审的惯例判决。
那是不是超过必要防卫限度就决定了二审能否改判。
11个人的围堵,被极端行为伤害的至亲(涉嫌强奸),警察的漠视离开,长时间的变相拘禁(有成立绑架的可能性)……所有行为串联起来也达不到严重危及人身安全(致人死亡)的暴力犯罪,所以一审连防卫过当都不予认定。
但是所有行为的串联摧毁了一个人的精神支撑。
为了挽救最后的尊严,于欢杀人。
从常人的基本意识判断,于欢面临的危险远远超过了自身的人身危险甚至是死亡。
按照刑法“举轻以明重”的当然解释来讲:既然对严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫行为,可成立正当防卫。
那么对于超过死亡的暴力犯罪的防卫行为,更应该成立正当防卫。
但这在法条上,在判例中并没有体现人的情感意识对危险、暴力的影响。
如果“辱母”案在二审中改判一审判决认定于欢正当防卫的成立,那就相当于承认成立正当防卫,应当考虑当事人在案件中所处的精神状态,这能进一步保障人权。
但是不得不承认这个难度太大近于苛刻,首先你得承认一审的判决错误,这会对司法公信力造成严重冲击,重塑公信力所要耗费的精力无法估量;再者,这将为后期的正当防卫案件开启先河,当所有案件都要求考量当事人的情感的时候,案件的错误复杂将大幅度深化,这对法官的素养和人品将是更严苛的挑战。
但在落笔处,还是寄期望正当防卫的考量能融入基本的伦理观,不仅是针对于欢案,中国有多少冤案是在经验判决下产生的,无法计算。
中国法制需要改革,除了要深化公平正义,更重要的是要个案兼顾,充分彰显大国法律的公正与柔情。
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