最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。

一、司法解释的肇端

以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查，以涉嫌非法经营罪传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政诉讼。

原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出IP电信不属电信专营，请求法院确认公安局滥用职权。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话，具备刑法第225条未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品、严重扰乱市场秩序等特征，应追究刑事责任。一审驳回起诉，二审裁定IP电信不属电信专营。

但是否陈氏兄弟经营行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为？福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为违法国家规定，扰乱市场秩序的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。就此案而言，我们认为，不存在网络电话不得私营的一般性禁止规定。因而，以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。

二、司法解释的理解与适用

最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者，构成非法经营罪。这一司法解释是否妥当，不无商榷余地。但鉴于司法解释业已出台，实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释：

一是何谓违反国家规定？针对通信秩序混乱的状况，国务院曾批转邮电部（当时国务院机构序列中尚未设信息产业部）《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年，国务院在批转邮电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》（国发1993第55号）中进一步作出规定，要求对放开经营的电信业务，实行申报制度和经营许可证制度。

同时根据1993年9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定，设置、使用无线电台（站）的单位和个人，必须提出书面申请，办理设台（站）审批手续，领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确电信业务专营，但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定。

二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定，主要包括三种行为方式：

（1）采取租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的；

（2）擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的；

（3）采取其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。对于情节严重和情节特别严重如何认定，司法解释存在明确规定。

需要明确的是，解释第5条规定，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的，构成刑法理论上的想象竞合犯，宜依照处罚较重的规定定罪处罚。