原告某酿酒厂(以下简称酿酒厂)于1998年2月27日，在国家工商局、商标局核准注册了椭圆形金龙牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装璜上，除印有椭圆形金龙牌的注册商标外，还印有金龙大曲这一特定的名称。

被告某县酒厂(以下简称县酒厂)生产的白酒，注册商标为随圆图形文华牌。但是被告为与原告争夺市场，按照原告金龙曲的瓶贴装璜，除把金龙牌注册商标更换为文华牌注册商标，金龙大曲改为银龙大曲外，其余均仿照印制。被告将印好的文华牌银龙大曲瓶贴装璜用于本厂生产的白酒。从1988年3月到1999年8月，共生产5万瓶，销售4万瓶，销售金额为12万元。

被告的瓶贴装璜由于在设计构图、字型、颜色等方面与原告的近似，造成消费者误认误购，被告同时还在同一市场中，采用压价等手段与原告竞争，致使原告以金龙大曲酒滞销，客户与原告签订的合同不能履行或不能完全履行，给原告造成了重大经济损失。为此酿酒厂以县酒厂侵害其商标专用权为由，向人民法院提起诉讼。

原告诉称：被告采用与原告生产的金龙大曲牌白酒注册商标相近的文字、图形，作为被告生产的白酒的特定名称及装璜，造成消费者误认误购，使金龙大曲销量下降，使原告蒙受了重大经济损失，请求被告立即停止对原告商标专用权的侵害，并赔偿由此而造成的经济损失人民币30万元。

被告辩称：被告产品的注册商标是文华牌，原告的注册商标为金龙牌，被告生产的白酒名为银龙大曲，而原告生产的白酒名为金龙大曲。双方白酒的商标既不相同，也不相似，不存在侵害原告商标专用权的事实。

现问：

(1)被告是否构成侵犯注册商标专用权?

(2)被告的行为属什么性质?

(3)设原告因被告的行为导致的损失难以计算，如何确定被告的赔偿额?

(4)哪一个行政机关有权对被告的行为进行监督检查和处罚?

(5)设被告对行政机关的罚款决定不服，可否不经复议，直接向人民法院起诉?

[答案]

(1)被告不构成侵犯注册商标专用权。

(2)被告的行为是不正当竞争行为。

(3)可以被告在侵权期间因侵权获得的利润为对原告的赔偿额。

(4)县级以上人民政府工商行政管理部门有权对之进行监督检查并作出处罚决定。

(5)可以直接向人民法院起诉。

[解题思路]

本题之解答，关键在于判定被告的行为到底是侵犯他人商标专用权的行为，还是不正当竞争行为。惟有做好这一判断，才能做好第(3)～(5)问的答案。

[法理详解]

(1)、(2)本案中被告使用在设计构图、字型、颜色等方面与原告相似的瓶贴装璜，并采用压价等手段与原告竞争，使原告遭受经济损失。那么，被告的行为是商标侵权行为还是不正当竞争行为?要解答此问题，必须对有关不正当竞争及其与商标侵权行为的区分等基础性问题加以分析。

《反不正当竞争法》第5条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。本条规定的是假冒名牌行为，具体表现为假冒和仿冒行为。假冒是指未经权利人许可，擅自在同类商品上使用他人特有的、为众所周知的商品名称、包装、装璜、商标、其他标记或使用其企业名称等。仿冒是指未经权利人允许，使用与其相近似并足以使人混淆的商品名称、包装、装璜、商标或企业名称等。

我国商标法保护商标权，商标权是指注册商标所有人对其注册商标专有专用的权利。商标权保护的范围限于商标。从《反不正当竞争法》第5条的规定看，与商标法的规定有重合之处，如假冒他人注册商标。但《反不正当竞争法》保护知名商品特有的名称、包装、装璜，这是《商标法》力所不能及的。可见，《反不正当竞争法》的颁布，为企业和广大消费者的利益提供了更广泛、更有力的保护。

在本案中，被告县酒厂的行为具有以下特征：①主观上，有与原告酿酒厂争夺市场、进行竞争的故意;②按照原告金龙大曲的瓶贴装璜，除把金龙牌注册商标更换为文华牌注册商标，金龙大曲改银龙大曲外，其余均仿照印制，从而使自己的瓶贴装璜在设计构图、字型、颜色等方面与原告的近似，并造成消费者的误认误购;③原告受到了重大经济损失，金龙大曲酒滞销，客户与原告签订的合同不能履行或不能完全履行;④被告的不正当行为与原告受损失之间存在因果关系。

从上述分析看，被告的行为符合不正当竞争行为的要件，即属于不正当竞争行为，而不构成侵犯商标权的行为。

(3)《反不正当竞争法》第20条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。据此，原告损失难以计算，可以被告在侵权期间因侵权所获得的利润为赔偿额。

(4)《反不正当竞争法》第3条规定：各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。

县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。

第16条也规定：县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。另外，第21条则对监督检查部门的行政处罚权作出了规定。

(5)《反不正当竞争法》第29条规定：当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议;对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。换言之，当事人对不正当竞争行为的行政处罚决定不服的，可以先申请行政复议，对行政复议决定不服的，再行起诉;也可以不经行政复议这一程序，而直接起诉。总之，行政复议不是起诉的必经前置程序，二者是自由选择之关系。因此，本案被告可以直接向人民法院提起诉讼。