他们的区别是:判例是依据宪法审判的案子作为案例,通常是有法可依,有章可循。惯例则是说宪法中没有具体明确的条款规定,但是在不违背宪法的前提下人为定刑判决,大家依此为判决称为惯例。
1、形成方式不同。前者是在宪政实践中,经过长期的积累而逐渐形成,并为社会公众认可;而后者是经法院判决并由各级法院遵照而逐步形成的。
2、两者的内容不同。前者主要是具体的宪政运行规则;后者包括宪法立法在适用规则方面的发展,也包含有对宪法立法原意的解释和推定。
3、两者效力不同。前者作为一种政治习惯规则,不具有以国家强制力保障实施的法律效力,其普遍约束力来自于社会公众承认和国家政权默许;后者的约束力主要来自下级法院对上级法院的尊重,或来自于下级法院法官对判例内容的内心认同。
4、稳定性程度不同。前者所具有的政治约束力和由于连续稳定适用并得到普遍公认而形成的社会自觉遵守的力量是巨大的,其稳定性程度较高;而后者约束力较低,随着政治现实的需要和法官观念的变化而随时产生、变更或废止。
判例与案例——不同的语境分析
任一词语虽然有其引申发挥的余地,但也有特定的、约定俗成而且受到权威性语义确认的工具性内涵。法律词语更是如此。判例就是这样一种具有工具性内涵的法律术语。
判例一词,严格意义上指英美法系所使用的j
dicialprecedent,即判决上的先例[1]。英文中的判例可以用两个词来表达:Case和Precedents。Case既指判例,又指案件。《牛津法律大词典》解释为对一项诉讼的报告,包括做出判决的法官或法官们的意见,在这里判例被看作是对某一问题的法律解释,并有可能作为以后案件的先前判例。Precedents则主指先例,《牛津法律大词典》称之为司法判例,指高等法院先前判决,这些判决被认为包含了一个原则,即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中,这个原则可被看作是规定性或限制性的原则,它至少可以影响法院对该案的判决,甚至就是在遵守先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。[2]另一权威性法律词典《布莱克法律词典》则将判例解释为一项已经判决的案件或法院的裁决,它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件或者相似的法律问题提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的,并且为后来处理相似的案件时供参考的一条法律原则。可见,在英美法系中,判例具有法律拘束力,遵循先例是判例法的基本原则,并通过此原则限制法官的自由裁量权,保持法的安定性和可预测性。
案例从词义上讲乃案件的例子,是经过法院审理判决的案件。案例与判例均有法院判决这一形式载体。判例不同于案例,判例表示以某一判决作为审理同类案件的前例,案例则表示以某个案件作为处理同类案件的前例。判例具有法律拘束力,案例不具有法律约束力,不能被以后的判决所引用,仅具有指导、借鉴作用。判例属于法官造法,我国法官无权创制法。在我国现行的政治体制、一元化立法体例、法律文化和法律传统下,没有判例存在的空间,案例则是通常使用的法律词语,为社会公众的一般法律观念所接受。在法律制度构建上,尤其需要考虑我国社会的一般法律观念和法律意识,否则它只会高悬于法律天空,而无法融入我国社会。笔者主张在我国的法律语境中使用案例一词,为实现案例的指导、借鉴作用,建立案例指导制度更能融入中国社会,发挥其作用。
《中华人民共和国宪法》第二条中华人民共和国的一切权力属于人民。
人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。
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