劳动合同是建立劳动关系的基本形式。以劳动合同作为建立劳动关系的基本形势是世界各国的普遍做法。

劳动合同是促进劳动力资源合理配置的重要手段。用人单位可以根据深感经营或工作需要确定录用劳动者的条件和方式数量，并且通过签订不同类型不同期限的劳动合同，发挥劳动者的特长合理使用劳动力。

劳动合同有利于避免或减少劳动争议。劳动合同明确规定劳动者和用人单位的权利义务，这既是对合同主体双方的保障又是一种约束，有助于提高双方履行合同的自觉性，促使双方正确行使权力，严格履行义务。

论就业歧视——导言

编者按：《论就业歧视》是彭晓芋先生的硕士论文，感谢彭晓芋先生授权本站发表，其它网站、媒体若需转载，请与作者联系（pxynow＠163．com）并取得同意。由于论文较长，编者将其按原文的四个部分分开发表。

我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。［1］

——路易斯亨金

一、导言

（一）问题的提出

歧视是一种长期存在的、普遍的、为人们所抨击和诟病的社会现象。在社会就业方面，不公平的歧视通常表现在对劳动者的歧视上。近几年中国劳动力呈现出持续性供应大于需求的状况，就业压力不断增大。在就业形势严峻的前提下，就业歧视的问题显得尤为突出。在就业市场上，一些歧视性意图十分明显条款被堂而皇之地登上了招工广告，类似河南人免谈、限男性或男性优先、身高170cm以上、要求本市户口等等招聘条款在用人单位的招聘启事上屡见不鲜。一些政府部门在招收公务员时也出现歧视性的报考条件。如中央、国家机关2004年考试录用机关工作人员和国家公务员时，国家税务总局法规及税政部门的招聘条件：1、30岁以下；2、如已婚，其配偶为北京户口；财政税收管理部门的招聘条件为1、30岁以下；2、未婚。［2］即使是号称社会公平最后的守护者的法院系统在招聘过程中也不乏歧视性的招聘条件。2000年，最高人民法院在《法制日报》上公开招聘法官，其中一个限制性条件即是北京户口。2002年，浙江省高院招聘工作人员时注明，男女生身高必须分别达到1．70米和1．60米才可报名。

在劳动者就业求职时填写的履历表中，有多少个项目设置，如姓名、性别、年龄、籍贯、户口所在地、身体状况（甚至包括贴上去的照片），就可能出现多少种面临歧视对待的可能性。这个论断并非臆断和猜测，而是每一项背后都有一个真实的歧视案例存在。［3］近些年来，随着人们权利意识的提高，对于在就业过程中受到的歧视对待，部分公民试图运用法律维护相关权益，一些就业歧视的案例开始走入司法程序。

案例（一）2002年4月25日，成都市武侯区人民法院正式开庭审理了四川大学应届毕业生蒋韬诉中国人民银行成都分行一案。在此案中，中国人民银行程度分行在其招录工作人员的启事中明文设定了身高168cm的最低要求。蒋韬认为这一规定限制了他的报名资格，侵犯了其享有的依法担任国家机关公职的平等权和政治权利。本案被法学界称为宪法诉讼第一案。［4］

案例（二）毕业于当地某学院环境系的张先著报名参考芜湖县县委办公室经济管理人员，经过笔试和面试，张先著取得了竞争者中的第一名。芜湖市人事局公务员管理科却以他的体检结果是乙肝小三阳为由，不予录取。张先著遂状告芜湖市人事局。在《行政起诉书上》，张先著称：被告作为公务员招考的人事管理机关，仅仅根据原告体检一、五阳的事实，就确定原告不符合公务员身体健康标准的具体行政行为，是对原告的恶意歧视，未履行国家尊重和保障人权、在法律上平等对待公民的法律职责。该歧视行为不仅违反了《宪法》第三十三条第二款公民在法律面前人人平等之规定，而且也严重地侵犯了原告的合法权益，被告的行为剥夺了原告担任国家公务员的资格和劳动权利此案被媒体称为国内乙肝歧视第一案。［5］

本文所引的两起诉讼案件曾经引起社会和学界广泛关注和讨论，法学理论界更多地将目光投向两案对中国宪法诉讼制度的推进意义的侧面上，而对就业歧视的讨论远没有宪法诉讼来得热烈。分析这两个代表性案件的判决结果，我们可以发现，诉讼的当事人或者倡诉者试图通过宪法的平等原则来对抗就业过程中的歧视对待，在操作上也实属于无奈之举。

（二）研究的意义

当前我国劳动者在就业过程中受到歧视对待具有一定的普遍性和严重性。综观社会就业形势以及我国的人权发展趋势，如何来解决泛化的就业歧视问题不仅是社会学和人力资源学的课题，更是法学应当直面面对的课题。

过去，中国长时间奉行的是计划经济体制，虽然现在国家正在逐步完善市场经济，但是传统的职业保留制度［6］和政策思路的惯性仍然在延续。加上近年来，中国经济体制在转型的过程中，发展策略上秉承效率优先、兼顾公平的经济政策，经济虽然得到了迅速的发展，但是向经济发展倾斜的政策策略忽视对劳动者权益的制度保障带来了许多社会问题，就业歧视现象的泛化是其中之一。

就业歧视现象不仅带来社会稳定问题，歧视本身也是对法治精神的背离。从经济效率的角度看，就业的过程是一个资源配置过程，较之不平等就业而言，平等就业更趋向于使人尽其能，物尽其用，而不公平的就业环境也是对经济良性发展的阻碍。另外，实现平等就业对于巩固政府的合法性权威起着重要作用，因为它意味着职业作为一种资源或财富的平等分配，也即利益的平等分配，而政府存在的目的和基本价值就在于最大限度地平衡和保障公众的利益，维护社会正义。在制度设计上，法治社会要求政府必须为平等就业提供强有力的法律保障，创造一个有利于平等就业的环境和空间，禁止就业歧视。法律保障是真正实现就业平等和公正的不可或缺的手段，要使事物合乎正义（公正），必须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。不仅如此，以法律作为公平的权衡是人们能够也愿意接受的，因为谁都认为法律是最优良的统治者，法律能尽其本旨作出最适当的判断。［7］无论从效率的角度还是从法治的角度出发，加强对就业歧视现象的研究以便制定平等就业法律制度无疑具有其紧迫的现实意义。

（三）研究的现状

尽管我国的劳动法将平等就业作为劳动法的一项原则，并且明文规定禁止就业歧视，但实践中却出现大量的就业歧视现象。遗憾的是，我国对于就业歧视问题，不仅在理论界很少对这一问题进行专门研究，在实务界也很少遇到因就业歧视而诉诸法律的案件。针对这种现状，有学者认为：并非因为我国就业歧视问题不严重，而是因为在实践中这一现象过于普遍，以至于人们司空见惯，业主雇佣劳动者完全可以凭借个人的好恶做出决定，受歧视对待的劳动者总觉得这是理所当然的事情。这说明，在我国目前的经济发展阶段，人们还没有充分意识到就业歧视构成了对其合法利益的侵害。［8］

2003年12月7日，学界在北京举行的反就业歧视理论研讨会上，从一些知名学者的发言中，也能侧面地反映我国法学界在就业歧视问题理论研究对实际社会现状的严重脱节和滞后。中国社会科学院法学研究所的刘作翔教授认为：对就业歧视的问题不能仅仅停留在一种情感的诉求上，更重要的是要进行理性的分析，要有科学的态度，要为立法寻求理论与科学的支持，尤其不能忽视的是我国现在大量存在的隐性歧视的问题，这些问题往往是我国在立法和执法中的难题。［9］

对于就业歧视现象，探讨和研究较多的主要是经济学和社会学，研究的重点主要侧重在我国劳动力市场上的二元分割导致的户籍歧视或者说是城乡歧视以及性别歧视两种类型。就业过程中的城乡歧视和性别歧视问题在我国一直以来都受到理论界的重视和关注，在这些方面，已经有一些比较成熟的研究成果。

目前国内出版的众多劳动法律教材及研究著作，除了前引书《劳动法》中对就业歧视做了一小节抛砖引玉式的探讨外，笔者尚未在国内其他劳动法学著作中发现对该问题的的专门讨论。由于中国现行法律体制对就业歧视问题规定多是口号式的宣言条文，欠缺可操作性，从而也导致实务部门对于诸多的就业歧视现象执法力度不强。［10］劳动者的权益在现有的法律诉讼或争议解决途径中难以得到有效救济。

另一个方面，笔者查阅中国目前国内管理学界学者出版的众多冠名以《人力资源管理》、《人力资源战略》等等有关人力资源方面的书籍和研究著述，可以清楚地发现，几乎没有一本书对就业歧视问题有所涉及。倒是一些翻译的人力资源管理类的书籍中通常都有专章详尽的阐述。国内诸多录用单位的人力资源部门负责人以及人事部门负责人，他们在制定用人策略上很少将就业歧视作为一项衡量和考虑因素。因此，就业歧视现象的泛化也就不难理解了。

（四）本文研究的目标

就业歧视问题日益突出，它不仅成为一个社会经济问题，也是一个政治法律问题。尽管近些年，有部分学者对此做了一些零星的分析，也有学者介绍性地讨论了一些外国在反对就业歧视的相关法律规定。但总体来说，对于系统全面地来看待就业歧视现象，还要做进一步的研究。如什么是就业歧视？即如何来认定就业歧视，即它的构成要件或者认定的标准和原则是什么？就业歧视的存在原因及反对就业歧视的法律价值及意义何在？它存在哪些表现形式？应该如何进行分类识别以此来采用不同的处理方法？国外在反对就业歧视上有哪些成功的经验可以值得中国借鉴？为了应对我国当前实际出现的就业歧视，法律应当如何调整和完善，以做出相应的对策措施？

有鉴于此，本文将试图对上述几个问题做一个初步研究和探讨，限于篇幅，本文拟分几个部分阐述以下内容：一、就业歧视的法律界定及现阶段我国的就业歧视问题综述；二、反就业歧视的法律分析；三、比较视野下的反歧视；四、反就业歧视的法律对策措施。

彭晓芋

《中华人民共和国劳动合同法》

第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。