国外企业合并构成垄断的认定标准

（一）干预和禁止合并的财产起始标准

目前，绝大多数发达国家都已制定了反垄断法，干预合并的起始点也千差万别，我们仅以美国为例加以介绍。于1914年颁布并生效的克莱顿法是美国控制企业合并的最重要法律，1976年颁布的《哈特―斯科特―罗迪诺反垄断修订法》（Hart－Scott－RodlnoAntitrstImprovementAct）对克莱法的第76条补充了一个条款7A．该条款规定了反垄断机构对合并进行实质性干预的基础：其一，合并企业的销售额或其资产超过1亿美元，而被合并企业的销售额或资产超过1000万美元；其二，合并企业至少要取得被合并企业15％的财产或者股份，或者被取得的股份或者财产至少达1500万美元。具备此条件的企业间进行合并，须在合并前向联邦贸易委员会或司法部反垄断局进行申报。只有在当局未提出异议的情况下，合并方可实施；如果合并企业违反该规定而实施了合并，得被征收罚款。

（二）企业合并构成垄断的综合审查标准

1．界定相关市场

在追究一个合并是否对竞争有着限制性的影响时，反垄断机构的首要任务就是确立相关市场，也就是确立谁是竞争者。要弄清市场的范围，必须考虑以下两个方面：第一是这些竞争的产品范围，即相关的产品市场；第二是销售这些竞争性产品的地域范围，即相关的地域市场。

相关的产品市场也被称为物的市场，在界定产品市场时，法院首先要考虑的是：参与合并的企业究竟是生产相同的产品还是生产可替代的产品，需求的交叉弹性越高，就越难显示供应者处于支配地位。价格上涨太多或供给受到限制，购买者将转而购买替代品。如果需求的交叉弹性低，则表示购买者不能够或不愿意转而购买替代品，而购买者的这种行为表明供应者比替代品供应者占有更为强大的市场优势。

地域市场也称为空间市场、地理区域，根据霍＊德的观点，有两个因素对界定地域市场的范围至关重要。第一是产品的运费和其价值的关系，例如水泥。由于水泥份量重而单位重量的价值很轻，除了走水运外，水泥这种产品的地域市场就是各个城市或类似的地域范围。其二是产品的易腐性。例如，美国缅因州波特兰市的一般面包不可能与俄勒冈州的的面包相竞争，因为它们各自销售的地域范围受到了产品易腐性的限制。

2．相关市场的集中度

相关市场的集中度是指在一个特指的市场或行业中，生产集中在少数几家大型企业手中的程度。集中程度的衡量是一个非常复杂的问题。本文仅就两个最主要的集中度衡量方法：集中率与＊＊芬达尔指数（HerfindahI－Hirshmann－Indes，简称HHI），其测定方法及其在法学中的运用与发展进行探讨。

（1）集中率。集中率定义为行业中r个最大企业的产量在行业产出总量中占有的比重。该指数在美国1968年企业合并指南中得到了突出运用。该指南将市场区分为高度集中、集中、有集中趋势三种情况：高度集中的市场是指市场上最大的4家企业共同至少占有75％的市场份额；集中的市场是指市场上最大的4个企业所占的市场份额不足75％；有集中趋势的市场是指从合并之时起推算，市场上2至8个最大企业的市场份额在合并前的5年至10年内，至少增长了大约7％。在一个高度集中的市场上，如果合并企业与被合并企业的市场份额分别达到4％，或者分别达到10％和2％，或者分别达到15％和1％，司法部在一般情况下就应干预这项合并。

（2）＊＊芬达尔指数。该指数定义为在一个界定的市场上，所有企业市场份额的平方和。美国1982年企业合并指南的一个重大改革，就是改变了市场集中度的测定方法，正式使用＊＊芬达尔指数，依据该指数将市场分为三类集中状态。第一，如果合并后市场的指数不足1000，为非高度集中的市场；第二，如果合并后市场的指数为1000至1800之间，是中度集中的市场。如果合并使指数提高100个点以上，反垄断当局就可能认为该合并对竞争产生重大影响，从而禁止这个合并；第三，如果合并后的市场指数在1800以上，则是一个高度集中的市场。如果合并使指数提高50个点以上，当局就会认为该合并可能产生或加强市场势力或推动行使市场势力，从而禁止这个合并。此后，美国政府使用该指数的政策虽有摇摆，但该指数始终是反垄断当局审查企业合并、决定是否予以禁止的一个重要依据。

3．市场份额

市场份额在合并案件的审查中同相关市场的集中度一样，起着至关重要的作用。在美国，特别是在审查垂直合并是否给与合并的生产商有竞争关系的企业带来不利影响时，合并对生产商的竞争者所关闭的市场份额被看作是最重要的因素。在＊＊鞋公司一案中，＊＊公司在全国的皮鞋零售市场上仅占1．6％的市场份额，然而，美国最高法院认为：＊＊鞋公司兼并＊＊公司后，＊＊公司的竞争者就不能再向＊＊公司销售大约800万双鞋。因为＊＊公司是美国生产鞋的主要厂家，＊＊公司是全国最大的鞋店，拥有350多个连锁店，最高法院的结论是：这个行业中任何制造商和零售商的合并都不会象这宗合并对其他企业关闭了如此大的市场。

4．市场进入障碍

美国司法部在干预一个合并时除了考虑市场集中度和合并对市场集中度的影响这两个因素外，所要考虑的一个重要问题就是市场进入障碍，也就是说，该合并所涉及的市场是否为容易进入的市场，该合并能否影响潜在的竞争者进入市场，即是否给其他的企业进入市场形成了障碍。1982年的合并指南对此做了规定。

5．经济效率

芝加哥学派走上政治舞台以后，美国司法部在审查合并时，越来越倾向于将提高企业的效率作为豁免的借口。合并指南突出地反映了这一倾向。1982年的合并指南开始承认提高经济效益可以作为本来应当禁止的企业合并得到豁免的一个理由，但同时强调必须是在例外的情况下。1984年的合并指南则明确指出：在合并本来应当被禁止的情况下，如果参与合并的企业能够提供明确的且有说服力的证据，证明合并将会显著地提高企业的经济效益，该合并也可以不受司法部的干预。但是1992年的合并指南强调，如果通过其它途径也可获得这些效率的话，则不能将通过合并所取得的效益视为效率。

6．破产因素

美国1992年的合并指南明确指出：当局应考虑，本应干预的合并中是否有一方面临着破产的威胁。同时，指南又对被合并的破产企业规定了极其严格的条件。

7．国际竞争力

在国际竞争日趋激烈的今天，任何国家当局在考虑本国反垄断法的时候，都不能忽视国际经济的因素，特别是在测定市场份额和市场集中度以及由此而决定市场支配地位时，如果仅以本国经济为标准，而对合并轻易禁止的话，恐怕不是明智之举。美国1984年的合并指南明确指出，在审查企业合并时，应当考虑外国企业参与竞争的情况。

8．社会公益

德国对此在反对限制竞争法的第24条第3款作了规定：如果合并对整体经济的好处超过限制的坏处，或者合并有着显著的社会公共利益，而且，这种限制竞争也没有达到严重损害竞争或者危及市场经济秩序的程序，联邦经济部长可以批准这些被卡特尔局禁止了的合并。根据该条款，联邦经济部长的批准可以附加一些限制性的条件或者负担。维护竞争既是国家竞争政策的最高体现，也是维护国家整体经济和社会公共利益的最高体现。在这种思想指导下，经济部长仅能在极个别和例外的情况下，才能以整体经济和社会公共利益为由，批准一些严重限制竞争的合并。该种例外的情况主要有以下三类：其一，保障职工就业；其二，生产合理化；其三，减轻国家财政负担。

9．其它因素：诸如市场行为相互协调的便利程度等

“他山之石，可以攻玉”，我们了解他国法律的目的是为了制订我国的反垄断立法，下文仅就我国经济的实际状况，谈一点个人的立法构想，即在我国所应当适用的企业合并构成垄断的认定标准。