【案例介绍】

被告人：李某某，男，43岁，河南省安阳县人，系安阳县水治镇武装部部长。1993年7月3日被逮捕。

1992年7月5日下午2时许，被告人李某某到被害人逯中秋（男，10周岁）家，提出要带近中秋去附近水库游泳。途中秋之母马玉兰告诉李某某，途中秋不会游泳，叮嘱李要照看好途。约3时许，李某某带领逯中秋、徐勇（男，13周岁）到达水库，租了3个救生圈，3人一起下水游泳约一个小时，尔后一起上岸休息。休息片刻后，逯中秋提出再次下水，李某某开始不允许，经逐再三要求，乃表示同意。运中秋、徐勇各带一救生留下水，李某某则在岸上抽烟并与人闲谈，没有照看2人。逯中秋下水游泳不久，因救生圈脱落而沉入水中，徐勇发现后喊叫李某某，李急忙下水施救，但已寻找不到人。后逯中秋从水中漂出，被送往安阳县第一人民医院抢救无效死亡。经诊断为溺水死亡。案发后，经过调解，李某某赔偿了被害人亲属的损失。

河南省安阳县人民法院经公开审理认为，被告人李某某带领不会游泳的儿童去水库游泳，负有保护其安全的义务和责任。对被害人逐中秋再次下水可能发生溺死的后果，李某某本应当预见，但因自己抽烟和与别人闲谈，忽视了采取安全措施，导致近中秋溺水死亡的严重后果，其行为已构成过失杀人罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条的规定，于1993年7月2日判决如下：被告人李某某犯过失杀人罪，判处有期徒刑三年。

宣判后，李某某不服，以违中秋的死亡属于意外事件，自己不构成过失杀人罪为理由，提出上诉。其辩护人辩称：逯中秋是溺水死亡还是水中摔死未经法医解剖检验，其死因不明，不能认定李某某犯有过失杀人罪，请求依法予以改判。

安阳市中级人民法院经过二审审理认为，上诉人李某某带小孩去游泳，对小孩负有保护的义务，这种义务是由其先前的行为派生出来的，由于其疏忽大意的过失，以致发生了通中秋溺水死亡的严重后果，其行为属于不作为犯罪，原审法院认定其犯过失杀人罪是正确的，上诉人所谓逯中秋死亡属于意外事件的理由不能成立。逯中秋溺水后被送往医院抢救时，参加抢救的医生证明，对速作人工呼吸时，发现他腹腔有水，口鼻有水和白沫，符合溺水死亡的特征，故辩护人关于运中秋死因不明的辩护理由也不能成立。但根据本案的具体情况，李某某的犯罪情节轻微不需要判处刑罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三十二条的规定，于1993年11月10日判决如下：

一、撤销安阳县人民法院的刑事判决的量刑部分；

二、上诉人李某某犯过失杀人罪，免予刑事处分。

【案例分析】

本案在审理过程中，对被告人李某某的行为如何定性有较大的分歧。

一种意见认为，被告人李某某与被害人运中秋的父母平时关系较好，李带退去游泳并无恶意。在游泳过程中，李为送中秋、徐勇租了救生圈，第一次游泳时并在旁边保护。运中秋要求第二次下水时，李开始并不同意，在得知逮沉水后立即下水救护。从整个过程看，应当认为李某某采取了一定的保护措施，也尽到了保护责任，这中秋溺水死亡属于无法预料的意外事件，李某某不构成犯罪。

另一种意见认为，李某某的行为构成了不作为形式的过失杀人罪。理由如下：

（一）李某某负有保护逯中秋游泳安全的特定义务。这一义务是基于李某某的先行行为而产生的。逯中秋系儿童，且不会游泳，本不应到水库中去游泳。李某某主动提出并带领运到水库游泳，这无疑使这中秋处于危险的境地，因而也就产生了李某某应当负责保护逯中秋游泳安全的特定义务。这种义务要求李某某在整个游泳过程中，应当以积极的行为，采取足以保证逯中秋生命安全的保护措施，防止可能发生的危险，直至游泳结束，将违安全送回家中。

（二）李某某的不作为与逯中秋溺水死亡之间有直接的因果关系。从本案情况看，在第一次游泳时，李某某确实采取了一定的保护措施，如租赁救生圈，一起下水在旁看护等，因此保证了两名未成年人游泳的安全。但是，当逯中秋要求再次下水时，李某某先是未能坚决阻止，在同意之后又没有一同下水进行保护或在岸边照看，而是在岸上抽烟并与人闲谈。以致在逯中秋出现危险时未能及时发现，无法及时救助。应当说，李某某在逯中秋再次下水时未予保护的不作为，与近在脱圈沉水时得不到救助以致溺水死亡之间，存在着直接的因果关系。

（三）李某某主观上有疏忽大意的过失。李虽然不是故意不履行保护责任，希望或者放任逯中秋溺水死亡的发生，但也绝非对运的溺死无法预料和不能抗拒。李明知返是不会游泳的儿童，应当预见到如果不加以保护，很可能发生溺水死亡的危险。事实上李对此也是十分清楚的，因此才在第一次游泳时采取了一定的保护措施。但在逯中秋再次下水时，李却因抽烟和与别人闲谈，疏忽了对两名未成年人的保护。不幸的是，正是这一时的疏忽大意，酿成了近中秋被溺死的严重后果。在象本案这样的特殊情况下，疏忽大意造成的致命恶果往往就是在片刻之间甚至一刹那间发生的。李某某在此之前所采取的保护措施和在此之后所采取的救助行为，都不能否定他在逯再次下水时因一时疏忽而未尽保护责任的事实。正是由于李某某的这种过失行为导致了违中秋的溺水死亡。

根据我国刑法规定，由于自己的过失行为致他人死亡的，构成过失杀人罪。二审法院认定被告人李某某犯过失杀人罪是正确的。

不作为存在过失犯罪的吗

不作为是存在过失犯罪的。失犯罪是指，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的犯罪行为。过失犯罪只有在造成了严重危害社会的结果时刑法才将其规定为犯罪，行为人才承担刑事责任。