一般认为，商业受贿罪是指发生于经济交往中的贿赂犯罪与普通贿赂犯罪有重大区别，其实这种认识并不符合我国一罪名的立法特点与受贿罪群构罪要件相互交叉的状况。从行贿的角度看行为是发生于经济往来中，属商业受贿，而从受贿的视角出发则是利用了职务便利，属公职受贿，因此两者在公务员参与的场合是不易区分的。为此，本文的论述依照法定的罪名展开。关于这种犯罪在理论研究上的热点几乎集合于主客观构件的问题上，诸如客观构件上的“利用职务之便”、“职权或职务形成的便利条件”、“为他人谋取利益”、“犯罪对象的范围”、“事后受财的主观构成”等等。近几年来，司法解释集中注解的问题不无围绕着这些理论热点作出评注，而与之相反，商业受贿罪在量刑上的不足和完善却几乎无人问津。人们往往想当然地认为本罪的量刑是合理的，或许认为即算有不合理之处也不足以花精力去研究。于是，商业受贿罪的量刑极少有人作为一个问题从反面深入地作探，司法解释也几乎无法关注这块被遗忘的领地。这不能不说是理论研究和法律解释的憾事。事实，定罪和量刑是紧密联系着的一对范畴，犯罪构成的主客观标准，同时也是刑罚的适用起点标准。量刑标准如何设定，事关犯罪规制的意图能否实现的问题，因此，量刑的研究是不可或缺的。商业受贿罪的刑罚乍一看来，似乎没有什么问题，其实司法实践中问题不少，如现行刑法设定的商业受贿罪的定罪处罚标准是一切唯数额是论，不具受贿数额或者其数额不足处罚底线，既不能定罪也不能处刑。可见，数额之外的因素对定罪与量刑没有意义可言。另外，在刑的设定上衔接式与交叉式结合的方式，使得时效制度无以适从，如此种种，不难看见这种罪刑设定是有其严重不足的。基于此，本文拟从商业受贿罪的量刑立法出发，即其缺陷作述，以期立法作出矫正。综观本罪的刑罚适用，立法设定的不足表现在以下几方面：

一、把不同犯罪适用同一刑罚标准，违背了罪刑相适应原则。

现行刑法第386条规定，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚，索贿的从重处罚”。可见，定罪与量刑是密不可分的。近年来最高司法解释机关逐渐发现了数额定罪量刑标准的不足，为体现立法意图，陆续规定了一些行为可以独立于数额之外给予犯罪规则。然而，解决了定罪问题但如何量刑却没有依据，因此，这些解释几乎形如虚设，在司法实践中，几乎没有一个基于行为而离开数额的犯罪获得刑法惩治的先例。这明显是一个立法不周问题，企图以司法解释来解决立法的不周，显然是困难的。商业受贿罪的处罚要按照贪污罪的定罪量刑标准来确定处罚，而这种处罚是不折不扣地按照其刑种、刑度和刑期以及一定数额标准适用一定的刑罚档次等全部处罚内容来对号入座的。这种把不同犯罪适用相同刑罚的做法，从立法的简约性原则以及瘦身刑法典的目的出发是有利的，但从罪刑相适应原则视角窥之，则相悖情况严重：

两罪的主客观构件不同，标志着要有不同的罪刑设定。首先，即贪污罪和商业受贿罪的客体构件看，两者侵犯的客体有差异。有人认为，商业受贿罪是复杂客体，与贪污罪具有相同的侵财性，其实，这只是一种误解。前者具有的对财产的侵犯，只是在贿赂行为的对合关系下完成的钱权交易过程，在收受贿赂的情况下，行贿者并非受害人，受财者侵害的并非私人财产，而是行贿财物，是转化了的私财，因而，这种受贿并不构成对私有财产的侵犯，更谈不上对公共财产的侵犯。实际上，在这里受到侵犯的仅是国家利益，即国家对某项事务的正常管理秩序。而在索取贿赂的场合，虽然受财行为构成了对私人财产的侵犯，但仍然不是公共财产，与贪污罪客体的公共财产侵害性是侵财本质不同的。此外，两罪的罪质从严格意义上看也未尽相同。商业受贿罪的罪质，其本质是对国家工作人员职务的廉洁性及国家廉政建设事业的侵害，直接危及的是国家政权与党的政权基础。而贪污罪的罪质主要是社会公共财产法益，是国家及社会的经济命脉，因而两者危害的基础是有差异的，商业受贿罪的罪质明显高于贪污罪的罪质。其次，两者的实施手段不同，商业受贿罪的客观表现为收受财物与索取财物，并且是利用了职务之便、或者职权以及职务形成的便利条件，为他人谋取利益。在这里，根据司法解释的规定，为他人谋取利益包括承诺行为在内，因而，主观上的意思表示也能成为犯罪的手段。另外，犯罪结果的实现不是由行为人实行行为来完成，而是行贿人或被害人主动奉送的。可见，受贿罪客观手段的复合性：一方面是犯罪结果实现的表现手法，另一方面是追求目的兑现的对价手段。而贪污罪的犯罪结果的实现是由行为人侵吞、诈骗、窃取等单一实行行为完成的，行为实施犯罪直指的是犯罪结果，两者在客观表现中的行为方式差异巨大。再次，两罪的主观心态差异较大。商业受贿罪的行为人在主观上是希望实现收受与索取他人财物的目的，而不是国家利益。而贪污罪在主观上所反映出来的是对公共财产的占为己有为目的，即社会利益与国家利益，可见，其主观恶性重于商业受贿罪。综上三点表明，两种犯罪在犯罪要件上是截然有别的，显然把犯罪要件不同的犯罪处于相同刑罚有悖罪刑相适应原则。

二、以数额为定罪处罚标准要件具有明显的计赃论罪的偏颇，扭曲了商业受贿罪的本质特征。

在刑法第383条设定上，每个量刑档次均由一定的数额量构成，大的数额量决定着重的刑罚，反之亦然。把商业受贿罪也如此适用，表明了本罪的处罚也只是重视数额的社会危害性与构罪性，把行为的社会危害性寓于受财数额量之中，而严重忽视了商业受贿罪的非侵财本质，严重忽视了行为对公职人员不可收买性的侵害，把本罪的罪质置于无关紧要的角落。明显突出了重受财数额轻行为方式，重实体贿赂而轻无形贿赂，重行为对象轻侵害客体的倾向。这种偏颇，实质上是继承了传统刑法特别是封建刑事法的以赃计罪的立法特点，是混淆了职务犯罪与侵财犯罪的本质区别，把刑法保护的国家公职人员职务廉洁性的犯罪等同于财产性犯罪。这种以数额作为商业受贿罪的定罪与量刑的做法，使商业受贿罪所特有的公职人员廉洁性侵害本质对定罪与处刑均没有实质意义。

1、?数额标准以外的因素对罪的成立仅具象征意义。以数额为标准对贪污罪而言，有着定罪和量刑的决定性作用，而对于商业受贿罪是否具有同样意义呢﹖理论上对此也有激烈的争议。有人认为，按刑法第386条规定，则商业受贿罪只是依照其处罚规定量刑，而不包括定罪。也有人认为，按数额标准处罚，则不够处刑数额，意味着不予处罚，而不予处刑，则标志着定罪缺乏实际意义。另外，贪污罪是以数额为定罪标准的，既然刑法规定商业受贿罪按贪污罪处罚，则其数额也必然成为定罪与处刑的标准。基于此，那么，商业受贿罪数额标准以外的成罪因素只不过是一种前提因素，说透一点，就是一种毫无意义的摆设因素。这无疑与本罪的罪质严重冲突。商业受贿罪的本质，最根本的是公职行为的廉洁性与不可收买性，这是其行为成罪的本质所在。数额标准只能是定刑的一个情节因素而非决定罪质的因素，如此把数额作为构罪的决定性条件，则等于构罪要素的本末倒置。受财的数额多寡不是商业受贿罪成立与否的标志，它的根本标志在于行为是否对职务廉洁和不可收买性的侵犯，在于是否违背职责为他人谋利益，在于行为枉法的严重程序。试想，一个违背职责的为他人谋取利益的行为，受财数额达到贪污罪第一个刑档标准与第二个刑档标准在危害职务廉洁性与不可收买性方面有何差别﹖如果承