2007年9月17日，被告人程某、李某、王某、任某四人从河南老家到长兴县雉城镇。先由被告人王某到长兴县和平镇找到做家俱生意的被害人周某。王某冒充是某部队后勤处处长的弟弟，谎称部队要定购大批办公桌，从而骗取了周某的姓名及电话。获知相关信息后，被告人程某等人立即采用周某的姓名做了一张假军官证。

第二天，李某用之前做的假军官证在长兴县雉城镇金陵路邮政储蓄所办理了以周某为户名的邮政储蓄活期存折及储蓄卡。同时，被告人王某根据事先约定的计划再次联系周某，并将其带至长兴县人民医院门口与被告人李某碰面。李某以某部队后勤处处长的身份要求周某到中国邮政储蓄办一张活期存折，以便做生意时转帐。后在王某的陪同下，周某到雉城镇人民中路的邮政储蓄所，用自己的身份证办理了一张邮政活期存折。办好后，王某又安排周某与程某、李某等人吃饭。程某以某部队财务科科长的名义与周某洽谈合同事宜，并以检查周某所办的邮政活期存折是否符合要求为名，趁周不注意时将存折掉包。后程某提出在与周签合同前必须先验资，并要求周某将本合同总造价的30%(即6.2万元)打入所办的存折内作为验资款。当天下午15时许，周某将6.2万元存入被掉包的存折内。四被告人接到通知后，立即在湖州市开发区储蓄所用事先所办的该存折的储蓄卡秘密将周某存入的6.2万取走。

次日下午，程某、李某又至海宁市，伙同他人以同样的方式从老板孙某处获取人民币3万元。

二、分歧意见：

长兴县公安局以程某等四人涉嫌犯诈骗罪向我院移送审查起诉。经承办人审查、科室讨论，对本案定性存在很大的分歧。

一种意见认为本案程某等四人采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人数额较大财物，其行为属于诈骗行为，应定诈骗罪。

另一种意见认为本案程某等四人的行为属于秘密窃取他人财物，应定盗窃罪。

三、评析意见：

笔者认为，四被告人的行为构成盗窃罪。理由如下：

根据我国刑法的规定，诈骗罪是指以不法所有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。对于诈骗犯罪，我们要明确不管是哪种欺骗方法，都必须使对方产生认识错误，并基于这一认识错误而处分财产，并造成财产上的损害。可见，这里的处分行为是在所谓认识的前提下作出的，外形上给人的印象似乎是被害人自愿的。所以行为是获取财物的手段是骗，只有所有人、保管人因受骗而产生自愿处分财产的意思与行为，才是诈骗罪的本质特征。

盗窃罪是指以不法所有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为，表现为行为人以非法占有为目的实施秘密窃取的行为——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。从盗窃罪的本质特征分析，其本质在于秘密窃取，客观上表现为行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。行为人获取财物的手段是窃。财产所有人、保管人没有将财物处分给行为人的意思和行为。

实践中的许多财产犯罪中，行为人为了取得财产往往使用了诈骗行为，又实施了盗窃等多种行为，对此，究竟应定何罪存在许多争议。笔者以为，这时应在特定条件下考察行为人在取得财产时的真正手段是什么行为，即是盗窃行为还是诈骗行为或其它行为，如主要手段是盗窃行为则应定盗窃罪，如主要手段是诈骗行为则应定诈骗罪，是其它行为就应定其它行为的罪名。

基于以上分析，笔者认为本案中最关键的环节在于被告人程某趁被害人看合同之际，将被害人的存折掉包，使被害人误以为自己拿的是之前自己所办的那张存折，才会将验资款打进去。根据程某的供述，所谓验资就是让被害人将钱打在自己开户的卡里，然后搞一张复印件给程某他们看一下就可以了。所以对被害人而言，其一直认识自己是将几万元的验资款存入自己合法持有的银行卡内。

尽管被害人已经上当受骗，但并没有因为受骗而将几万元验资款转移给被告人占有的处分行为与处分意思，并不是刑法意义上的财产处分行为。被害人将存折交付给被告人看的行为只是为了证明自己有实力做该笔生意，而向对方展示自己的经济实力的行为。如果没有将存折掉包，程某等人是不可能拿到那笔验资款。所以从手段上看，这种行为并不符合诈骗罪的犯罪构成要件。

本案整个过程确实实施了很多骗的手段，比如冒充军人做生意、制作假军官证等等。被告人即使用了诈骗手段，又使用了秘密窃取手段，但他们取得财产的最主要的手段还是秘密窃取行为，而非骗取。先前的虚构行为只是为了博取被害人的信任，使被害人愿意和四被告人做生意，才能为后面的掉包行为创造条件。任何骗的行为都是在为后面窃的行为作铺垫，是准备行为而并非完成犯罪最主要、最本质的手段。从本案的性质来看，关键还是采用秘密手段窃取他人财物的行为，掉包存折是一种秘密窃取，私自用硬卡取走被害人存在自己持有的银行卡内的钱也属秘密窃取，被害人将验资款存入被掉包后的存折内并非基于其自愿处分，且财产的转移从根本上违背了被害人的意愿，甚至被害人当时并不明知财产已被转移。相反，这种转移是依靠韩某秘密调包的方式来实现，这种调包行为恰恰实际上是一种秘密窃取行为，因此，四被告人主要是依靠秘密窃取，取得了张某的财物，本案四被告人的行为应定盗窃罪。

四、处理结果

2008年3月6日，长兴县人民检察院以盗窃罪对四被告人依法提起公诉。同年4月3日，长兴县人民法院以盗窃罪分别判处被告人程某有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元;被告人李某有期徒刑八年，并处罚金人民币九万元;被告人王某有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元;被告人任某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。