判断经营者的行为是否误导消费者应以一般消费者的认知水平和识别能力为准。如果该行为足以使一般消费者发生误解，即构成欺诈。如果该行为不足以使一般消费者发生误解，个别消费者应证明自己确实发生误解以主张欺诈行为的成立。经营者实施欺诈行为，一般都会造成消费者合法权益的损害，但认定消费欺诈行为并不要求消费者有实际的损失或者损害发生，只要经营者的行为足以误导消费者就可以被认定为欺诈。

经营者行为性质的认定标准

经营者行为性质的认定，主要涉及经营者是否应具备营利性要件，以及对营利性应当作如何理解。分歧主要集中于非营利性主体从事经营行为的性质认定上。

司法实践中，对非营利性主体是否应纳入经营者的范围，既有持肯定态度的，也有持否定态度的。例如，在中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司不正当竞争纠纷案［5］中，法院认为：原告中国药科大学是从事教学科研工作的事业法人，其虽然不在市场上直接从事商品经营，但通过附属企业的经营活动，将其研制开发的药品和医疗器械等推向市场，并且通过附属企业的上缴，间接从市场上获利。事实上，附属企业的上缴，已经成为中国药科大学的经费来源之一。因此，中国药科大学的市场经营者资格应予确认。

在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷案［6］中，法院认为：摩擦协会发出涉案声明的行为已介入市场竞争，虽协会章程明示该协会具有非营利性，但该协会会员均系《反不正当竞争法》所规范的经营者，且多与艾志公司存在同业竞争关系，该协会作为全体会员组成的全国性行业组织，作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。

同属于行业协会，也有相关案例对其经营者资格予以否认的。在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷案［7］中，法院认为：电器协会是进行行业管理的社会团体法人，电线电缆分会是其下属分支机构，专门履行电线电缆行业管理的特定职能，并不从事商品经营或提供营利性服务，不适用《反不正当竞争法》的有关规定。

司法实践中标准的不统一为经营者行为性质的认定带来了很多困惑［8］．为了解决这一问题，大多学者开始主张对经营者作扩大解释，即以单次行为是否获利来认定行为性质，而不论其本质上是否以营利为目标。这实际上是对营利性的广义理解，某种程度上能解决司法实践中漫无标准的困惑。

但是，实践中的行为总是纷繁复杂，不仅营利性难以界定，在行为对象、行为领域上亦可能产生争议。因此，在经营者行为性质的认定上，必须坚持多重标准。一般来说，判断某一种行为是否属于经营行为，具体可以综合以下几个标准来认定：

1．行为功能的经济性

一般而言，垄断行为的实施者是从事营利活动的主体。但有时，某些主体在职能上具有双重性，即时而行使公权职能，时而行使商业职能。这种情形下，当该主体在行使商业职能时，一般也应将其纳入垄断行为主体的范围中去。也就是说，判断是否构成经营行为，不能单纯看其惯常属性，而要以个案中行为功能的经济性作为认定依据，也即坚持行为性质认定上的无因性。

以这一标准为依据，从事营利性活动的非企业法人，虽然不是营利性组织，但如果其业务范围中含有营利性业务，亦即依法可从事商品经营或者营利性服务，如有的事业法人，也属于竞争主体。正是基于此，有人认为，反不正当竞争法上的经营者，或者不正当竞争的行为人，实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人［9］．《反垄断法》中的经营者认定也应如此。

这一标准在其他国家竞争法中也有体现，例如法国竞争法中就出现了所谓的近似商业行为理论。所谓近似商业行为，通常是指非商业性组织或个人，从事商业行为而言。就该商业行为之本质探讨，不论为产品出售或劳务提供，与正常之交易行为无异。此等违规营业，不仅违反有关的交通、卫生法规，逃避税赋，同时亦对正常商店构成不公平的竞争。［10］可见，近似商业行为实质上就是从行为功能而非行为主体性质角度来认定某一主体的竞争法地位，因此它可以实现对经营者主体范围的扩大解释。

实践中，在这方面的一个著名案例是美国的常青藤校盟案［11］．该案中，麻省理工学院（MIT）与其他8所大学和学院成立了常青藤合作集团来共同决定向被同时录取的学生发放助学金的数额。本案一个最为基础的问题，是确定学校能否构成垄断协议的主体。法院在判决中指出，《谢尔曼法》第一条只规制本质上具有商业性质的行为，是否营利性主体的认定不能局限于外在行为。立法机关一直致力于扩大《谢尔曼法》的适用范围，使其能够规制最大可能范围内的行为，第一条的适用范围因此扩展到了非营利性机构，包括高等教育机构。本案另一个关键问题是，常青藤校盟给贫困学生提供奖学金是否具有商业性质。对此，法院认为，将一个交易归到商业还是非商业类，必须考虑整个情况后根据行为的性质作出决定。金钱和服务之间的交换是一个典型的商业交易，即使有非营利性组织参与其中。因此，为了得到教育服务而支付学费足以构成商业。最终，本案得以适用《谢尔曼法》，常青藤校盟因被认为从事商业行为而构成了美国反托拉斯法上的人。

2．行为对象的扩充性

《反垄断法》中确立的经营行为的对象是商品和服务，但从经济现实看，商品和服务并不能涵盖经营活动的全部范围，介于两者之间的其他商业活动或经营活动也可能成为经营的对象。商品是用来进行商业交换的有形物或无形物，服务是获取一定经济报偿而从事的满足他人需要的工作，更倾向于通过工作的过程使他人的物质或精神需求得到满足，如运输、保管、仓储、委托、行纪、居间等服务活动。实践中还存在一种用商品和服务都不能恰当概括的活动，如加工承揽、建筑工程承包等。［12］从表面上看，这些活动既要交付一定的工作成果，又要完成一定的工作内容，是一种行为与结果相互结合的商业活动，也就同时具有商品与服务的特征，但又非单纯的商品或服务。

在我国《反不正当竞争法》适用过程中，对于这类介于商品与服务之间的商业活动如何定性，也产生过争议。为此，国家工商行政管理局在《关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》（工商公字［2000］第62号）中指出：《反不正当竞争法》第二条第三款中的营利性服务，是指以有偿提供劳务、技术、设施、信息、资金、产权及其他利益或条件等为主要特征的经营活动；建筑施工企业承包建筑工程项目，是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目，并以此获取报酬的经营行为，其性质属于提供营利性服务，建筑施工企业属于《反不正当竞争法》规范的经营者；建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为，不正当地排挤了其他竞争对手，扰乱了建筑市场的竞争秩序，构成不正当竞争行为，应当依法予以查处。

从国外立法看，商品或服务也非经营活动的全部内容。例如，美国商标法（兰哈姆法）将其调整的商业领域划分为商品、服务和商业活动三种。世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》在其第一条概念的规定中，将其适用对象界定为工商业活动，即在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为。对此，世界知识产权组织国际局在其注释中指出：工商业活动一词应当在广义上理解，即不仅适用企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。

可见，从经济现实与国外立法来看，有必要坚持经营者行为对象认定上的扩充标准，将经营活动概括为商品、服务与其他商业活动三类。其他商业活动的范围，主要指那些同时具有商品或服务属性的活动。

3．行为领域的广泛性

经营行为一般发生于市场经济领域，主要体现为行为人提供商品或服务，但这种狭义理解在现代市场经济条件下不应绝对化，考虑到客观经济形势日益复杂，对市场的范围应该作广义解释。

一般而言，市场即商品交换的场所和领域，经营行为的传统领域主要限于商品市场（包括服务市场）。但随着经济形态的不断演变，市场的范围也在不断扩大，这就要求在对经营者的行为性质进行认定时，必须突破传统商品市场的限制。一方面，与现实市场相对应的网络市场，在大多国家都被认为是不正当竞争行为最有可能实施的领域之一，因此，规制网络上的不正当竞争行为构成了现代竞争法的重要内容之一；另一方面，就现实市场而言，除了商品市场之外，大量存在的金融市场、劳动力市场、技术市场、信息市场、文化市场、房地产市场等新兴市场，也成为了较为典型的市场类型，这些领域内的经营行为也自然需要纳入竞争法的规制范围。

在这方面有一个著名案例，即湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案［13］．法院在案件审理中指出，本案首先应当解决作家是否属于《反不正当竞争法》调整主体、双方当事人之间是否存在竞争关系的问题，其次才能认定本案是否存在不正当竞争。对此，法院认为，《反不正当竞争法》的立法目的，在于维护公平的市场竞争秩序，因此凡存在竞争的商业化市场，都应该属于其调整范围。现阶段，我国除了传统的商品流通市场外，还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。在这些新兴市场中，竞争仍是市场主体调整关系的基本方式，因此这些新兴市场中的竞争秩序，应当适用《反不正当竞争法》去规范。作者通过出售作品的出版发行权，从文化市场中换取等价物，这时的作品即成为作者经营的商品。《反不正当竞争法》第二条第三款没有将经营者限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者。最终，法院得出结论，作者符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求，是文化市场中的商品经营者。