正当防卫应注意的几个问题

(1)对无责任能力人能否实行正当防卫

无责任能力人，是指没有达到刑事责任年龄的未成年人和精神病人。对于无责任能力人行为能否实行正当防卫，我国刑法学界目前存在两种不同主张：

一是否定说。此说认为，对无责任能力人的行为不能实行防卫。其理由主要是：正当防卫是针对不法侵害的。不法与违法是同义语，必须是主客观相统一的行为。仅仅客观上造成损害而主观上没有罪过或过错的，不能称之为不法侵害，没有达到刑事责任年龄的人或者精神病人的行为是没有罪过和过错的行为，因而对其不能进行正当防卫。所以，无责任能力人不能成为正当防卫的对象。

二是肯定说，此说认为，对于无责任能力人的行为可以实行正当防卫。其主要理由是：不法侵害不以行为人主观上有责为必要，只要行为客观上造成对公共利益和其他合法利益的严重损害;就属于不法侵害，无责任能力行为人的侵害行为同样具有不法性质，因而可以对之实行正当防卫。

我认为，从一般意义上讲，不法侵害应是主客观相统一的行为，但对正当防卫中的不法侵害，则应从法律追求的价值和法律设立正当防卫制度的宗旨出发进行探询。法律的目的在于实现正义与公平，凡是有损正义、公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为人主观意思如何，责任能力怎么样，都与法律的价值背道而驰，都是对法律尊严和权威的一种破坏，因而也都应为法律所禁止，此其一，其二，法律设立正当防卫制度的目的，是为了防卫在紧迫情况下，合法权益不能有效地受到法律保护的缺撼。如果强调不法侵害必须出于侵害人的主观意思，且行为人必须具备责任能力，势必要求防卫人在实施正当防卫之前先弄清楚不法侵害人的主观意思和责任能力。而这在合法权益正在遭受不法侵害侵袭的危机时刻，显然是不可能的，也是不现实的。故我主张，不法侵害的认定标准应以客观说为宜。不过，从人道主义出发，考虑到无责任能力人是社会的弱者，因而对他们实行防卫时，不能像对一般的违法犯罪人那样，在可以采取其他方式避免不法侵害时却不采用，而是仍可进行正当防卫。相反，对无责任能力人的侵害要尽可能地采用其他方法避免，只有在不得己的即用其他方法，但不能避免不法侵害的情况下，才对无责任能力人的不法侵害进行正当防卫。

(2)对过失犯罪能否进行正当防卫

关于对过失犯罪能否进行正当防卫，我国刑法理论中存在肯定说、否定说和折衷说三种观点。

肯定说认为，对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪可以实行正当防卫，而对其他过失犯罪则不能实行正当防卫。

否定说认为，对过失犯罪不能实行正当防卫，其理由是：过失犯罪行为人虽然往往造成危害社会的结果，但并不希望结果的发生，所以，在过失行为人实施可能引起危害社会结果的行为时，可以通过很多方法，提醒帮助他避免危害结果的发生，而不宜对他实行正当防卫。如果过失行为人已经造成危害结果，对其进行正当防卫已无意义。

折衷说认为，对过失犯罪行为能否实行正当防卫，既不能全盘肯定，也不能全盘否定，对此要作具体分析。对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫，如过失杀人行为，过失伤人行为。对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫。

我赞同否定说的观点，这是因为，过失犯罪是结果犯，只有当危害结果已经出现时，过失犯罪才能成立，而在危害结果已经出现的情况下，自然不存在实施正当防卫来阻止危害结果发生的可能，因而对过失犯罪，实际上是不可能实施正当防卫的，肯定说的弊端显而易见。而折衷说则犯了将一部分过失违法侵害与过失犯罪侵害混为一谈的错误。折衷说的主张者所举的对过失犯罪进行正当防卫的例子中的不法侵害人的行为实际上并非过失犯罪行为，而是一般的过失违法侵害。折衷说混淆了过失犯罪侵害与过失违法侵害的界限，其观点的不合理之处也就可避免。否定说坚决否定将过失犯罪纳入不法侵害的范畴，是正确的，但应当指出的是，否定说也不是无懈可击，而是仍有需要进一步完善的地方。具体说来，作为正当防卫前提条件的不法侵害固然不包括过失犯罪，但对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，则无疑仍可以进行正当防卫。否定说没有明确指出这一点，这是其不足之处。