如何认定违法所得：认定一个违法活动的违法所得，从违法活动本身和国家有关规定计算。如侵犯商标专用权的违法所得数额，按照权利人受到的实际损失确定。又如生产、销售伪劣产品的违法所得，按实施违法行为所获得的数额确定。法律、司法解释对于违法所得没有具体规定的，可以从广义上理解。

论推荐人在推荐作品被认定侵权后的民事责任

一、问题的提出

陈某系某大学体育系教师，收到邀请参加第六届全国体育科学大会。该大会评审委员会要求陈某提交一篇论文，并须加盖其所在学校公章予以推荐。陈某得到所在大学的推荐函后，参加该次大会。此后，陈某参会论文在《中国学校体育》上发表。2004年8月，原告张某以该论文侵犯其著作权为由，向法院提起诉讼，要求陈某、《中国学校体育》杂志社和陈某所在学校承担共同侵权责任。

如果陈某的论文果真侵犯了张某的著作权，陈某本人和杂志社须承担侵权责任自不必多论。但对于陈某所在学校是否应承担侵权民事责任，即学校作为推荐人是否应承担责任，这是目前立法中的一个空白。本文试从推荐人推荐行为之性质、推荐行为和其他可能构成侵权行为之区别以及侵权行为之构成要求等方面，对学校作为推荐人的侵权行为是否成立作一初步的论述，以期抛砖引玉，为目前高校普遍性的推荐行为作一学术上的分析和定性。

二、推荐人推荐行为性质之法律分析

我国目前立法中，对推荐行为的定义、构成以及相应的民事法律责任并无明确规定。但是，推荐行为作为一种民事法律行为，在实务中却大量出现。

（一）推荐行为不同于保证行为，推荐人不因被推荐人的行为而承担担保民事责任

首先，推荐行为是一个单务法律行为，推荐人的行为无须被推荐人的任何回报或讨价；保证行为不一定是单务法律行为，很多情况下，被保证人须向保证人支付一定数额的保证金，或向保证人提供反担保；其次，推荐行为所指向的推荐标的之后果在法律上存在不确定性，推荐人仅根据自己的经验和判断对行为本身进行推荐，并不保证该行为后果的确定性。保证行为却不仅保证行为本身的合法性，而且保证行为后果发生的确定性。如行为本身或者行为后果的发生不符合合同约定或法律规定，则保证人须对此承担法律责任；再次，推荐行为并未在推荐人、被推荐人和相对人之间形成一项有法律约束力的允诺，推荐法律行为与被推荐人和相对人之间的法律行为相互独立，互不构成法律因果关系而承担民事责任。保证行为则直接在保证人、被保证人和债权人之间构成有法律约束力的允诺，保证人须对被保证人的民事责任承担保证责任。

（二）推荐行为不同于审核、鉴定行为，推荐人不因被推荐作品存在侵权民事责任而承担共同侵权责任

在推荐行为中，推荐人对被推荐人的行为产生、发展和相应法律后果并未作出一项确定的允诺，相对人应根据自已的判断对被推荐之标的进行取舍。审核、鉴定行为则对某项行为作出了合法的和确定性的结论，可为相对人合理信赖而直接予以接受。

至于推荐行为对相对人是否构成不当影响问题，我国法律中尚无不当影响之规定。英国衡平法原则中有不正当影响（UndeInflence）之说，美国整编契约法第二次汇编中第176条及177条规定威胁系不正当（Threatisimproper），虽称谓不同，但意思及法律上的救济大体相同。英美法系将不正当影响分为实际上不正当影响和推定不正当影响两种，主张有实际不正当影响的当事人之间须具备特定的信托关系（Fidciaryrelations），而推定不正当影响亦须在当事人之间存在长期之密切往来而事实上处于信托关系（Specialrelationship）作为前提。可见，如相对人认为推荐行为对其构成不当影响，而主张推荐人承担共同侵权责任的请求并不成立。推荐行为与审核、鉴定行为不同，不会也不可能在当事人之间形成信托关系，甚至连法律意义上的信赖关系都形成不了。如果相当人认为其对推荐作品形成了确定的信赖，则只能证明相对人对事实和法律的判断能力存在不合常理的过错，推荐人不会也不应该对相对人的重大过错承担民事责任。

（三）推荐行为不同于中介行为，推荐人不承担因推荐作品存在侵权的民事责任

从法律关系的产生来分析，中介行为是相对人向中介人详细说明自己的要求，请求中介人介绍符合约定的标的物与相对人成立民事法律关系。中介人与相对人之间存在着居间关系法律。而推荐行为的产生并不需求相对人的请求，仅仅是推荐人进行单务的推荐，至于所推荐的作品能不能被相对人所接受，则完全取决于相对人自己的判断。推荐行为中的推荐人与相对人之间并无任何约定，不存在有任何法律约束力的权利义务关系。

三、推荐人对推荐作品不承担任何民事责任

从侵权行为的产生上看，一项侵权行为的成立，须以合同约定或法律规定作为依据。从侵权行为的构成来看，侵权人须在事实和法律上存在共同侵权行为，且该行为与侵权后果之间具有法律上的因果关系。

（一）推荐人与相对人（侵权媒体）之间并无任何有约束力的民事权利义务关系

1．推荐人与相对人之间有约束力的民事权利义务关系，来源之一是他们之间的合同关系，包括非书面的事实合同关系。

一项合同关系的产生，虽无论是否书面形式，但均须经过一个有效的要约和承诺过程。一项有效的要约，须具有订立合同的意思表示，且内容须完备确定。推荐人所作的推荐行为，在法律上并不是一项要约，不符合要约的构成要件。不管推荐人的动机如何，推荐人的推荐行为决不是为了和相对人之间订立一份合同，也不是为了与相对人之间成立某种法律关系。就推荐内容来看，推荐函往往只体现出一种推荐的意思表示。这是一个明确的推荐意思表示，在推荐人与相对人之间对推荐尚无一种约定或事实上形成习惯作法之前，该推荐意思表示对相对人无任何约束力。相对人既无在合理期间承诺的义务，也无接受推荐作出相应法律行为的义务。所以，推荐行为仅仅是一种单方的无任何法律效力的意思表示，对相对人而言并不是一种要约行为。

相对人对推荐人所推荐的文学作品予以发表的行为，并不是推荐人的承诺。这里须区分两种不同的法律关系。一种是推荐人所作的单务的推荐法律关系；另一种是侵权人（陈某）与相对人之间参加科讨会并同意作品被发表的法律关系。相对人对作品的发表，实际上是承诺第二种关系，与第一种法律关系无关。权利人（原告张某）如需追究侵权之民事责任，除陈某之外，只能向相对人追究，而不能向推荐人追究。

2．推荐人与相对人之间有约束力的民事权利义务关系，来源之二是法律的相关规定

我国立法和相关司法解释中，目前尚无推荐人对其推荐作品被确认侵权后民事责任如何承担的规定。也就是说，法律对本文欲论述的主题尚无规定。对于法律没有明确规定的事项，中国法律要求遵守社会公共秩序和尊重社会公德。高校作为一个集教学和科研于一体的社团法人，将教师的作品推荐到科讨大会参与交流或者媒体予以发表，其本身符合社会公共利益，是实现科教结合、科技兴国的一项有效措施。

所以，权利人要求推荐人承担共同侵权责任的行为，不仅没有合同依据，而且没有法律依据。

（二）推荐人的推荐行为不是共同侵权行为，也与侵权后果之间没有法律上的因果关系

1．侵权人的作品是个人作品，并不是职务作品。如果侵权人的作品系为了完成单位交付的任务或者是在履行本职工作利用单位提供的条件完成的作品，则其著作权由推荐人和陈某所共有。在共有著作权的情况下，如作品侵权，则推荐人作为共同著作权人承担侵权责任当无疑义。但陈某的作品是个人作品，与推荐人（单位）无关。故推荐人无须对此承担侵权责任。

2．推荐人与陈某在主观上没有共同侵权的故意，在客观上也没有实施共同侵权行为。首先，对于陈某的作品是否构成侵权，只有陈某本人才知道，推B8＞

3．推荐行为与侵权后果的发生没有法律上的因果关系。推荐行为只是一种单务的民事行为，对作品能否发表并没有决定意义。侵权后果的产生须以作品发表为前提，而发表行为则是相对人（媒体）自由选择的行为。所以，对于与侵权后果之间没有法律上的因果关系的推荐行为，推荐人无须承担法律责任。目前，高校推荐教师的作品参加科讨大会已成为普遍现象，甚至很多科讨大会本身即有这种要求。高校在推荐的过程中，如何对推荐作品进行审核认定，如何面对因推荐作品所引发的诉讼，成为摆在高校面前的一个课题。本文如能引起高校对推荐作品的重视，共同探讨完善之策，则甚慰。

《中华人民共和国商标法》第六十三条，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，违法所得数额是指生产、销售伪劣产品获利的数额。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违法所得数额是指获利数额。