何为情节严重
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)第一条的规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的情节严重,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;(三)其他情节严重的情形。
本罪侵犯的客体是国家商标管理制度和他人注册商标的专用权,客观方面表现为违反商标管理法规,未经注册商标人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。
何为使用
使用,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
何为相同的商标
相同的商标,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
何为同一种商品
名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为同一种商品。名称是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。名称不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。
认定同一种商品,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
本罪与一般商标民事侵权行为的区分
笔者认为:假冒注册商标罪,是侵犯商标专用权的行为,但是,侵犯商标专用权的行为并非都构成假冒注册商标罪。以下两种行为不构成假冒注册商标罪:1、未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,但情节轻微危害不大,未达到司法解释规定的起刑点的2、在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标;在类似的商品上使用与他人注册商标近似的商标,容易导致混淆的。以上行为均违反了现行《商标法》的规定,但属于民事侵权行为,不构成假冒注册商标罪。
本罪与销售假冒注册商标的商品罪的界限
销售假冒注册商标的商品罪是指,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的行为。本罪客观方面表现为行为人并没有假冒注册商标的行为,仅有销售了假冒注册商标的商品的行为。如果实施了假冒注册商标犯的犯罪行为,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第十三条的规定实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。实施刑法第二百一十三条的假冒注册犯罪,又销售了明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的实行数罪并罚。
因此,笔者认为只要能够查明犯罪嫌疑人、被告人销售之前的行为构成假冒注册商标罪,就不能认定为销售假冒注册商标的商品罪。除非犯罪嫌疑人、被告人自己实施了假冒注册商标的行为,又销售了明知是他人的假冒注册商标的商品,才会先后构成两个罪名,而实施数罪并罚。
本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限
笔者认为:在司法实践中,有的假冒商标仅仅是生产、销售伪劣产品的一种手段,因而形成了手段行为与目的行为同时触犯两个罪名,按照牵连犯的理论应择一重罪处罚,不实施数罪并罚。
本罪如何处罚
第二百一十三条未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
罚金的确定根据最高人民法院《最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条的规定:对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
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