[案情]：

2003年11月8日，李明东来到江西省吉水县农行某储蓄所取款，取完款正欲离开，发现柜台上一塑料袋下有一沓钱，李趁左右无人，赶紧连钱与塑料袋一起塞进包里，离开银行。李明东回家后一数正好一万元，于是将该一万元存入银行。后失主王某向公安机关报案，。

[分歧]：

对李明东行为的定性有两种意见：

第一种意见认为：李某构成盗窃罪。李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪。

第二种意见认为：李某构成侵占罪。李某以非法占有为目的，将他人遗忘于银行柜台上的钱款非法占有，数额较大，拒不交出的，构成侵占罪。

[评析]：

笔者同意第一种意见，理由如下：

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。在客观方面行为人必须具有秘密窃取公私财物的行为，所谓秘密窃取，是指犯罪分子主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。对他人持有和控制的公私财物，采用秘密窃取方法，使其脱离所有人，从而实现占有。在主观方面，犯罪分子必须意识到他所窃取得是公共财物或者他人财物，并且具有非法占有的目的；而且其故意产生于持有他人财物之前，是行为人为了非法占有而去秘密窃取他人持有的公私财物。

侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪侵犯的客体是公民的财产所有权，犯罪的对象是他人的财物，有三种特定的形式，其一是托管物，即受托代为保管的他人财物；其二是遗忘物，即刚刚遗置于某处而忘记携带的他人财物，该财物与所有人暂时脱离了持有、控制的关系，但所有人随即能够准确地回忆起财物遗置的时间、地点，并即去索寻。其三是埋藏物，即掩埋藏匿于地下的他人财物。在客观方面表现为将数额较大的托管物，埋藏物非法占为己有，拒不退还或拒不交出的行为。非法占为己有，是指将他人财物从所有权上完全侵占归己的行为，没有取得所有权人的同意，形式上也没有办理法律规定的转移所有权的手续。第二，是拒不退还或拒不交出，即面对财物所有人的索要，非法占有人明确加以拒绝，或者擅自处理了该财物，是对已持有的他人的财物拒不退还或拒不交出，从而实现占有。侵占罪的犯罪故意产生于已经持有他人财物之后，即实际持有他人托管物、遗忘物或者埋藏物后，才产生非法占有这些他人财物的故意。

具体到本案，王某将钱从银行取出，清点后遗忘在银行的柜台上，按照银行与储户之间的储蓄合同关系，银行已由出纳将王某支取的钱清点后交付给王某，此时，钱应当归王某所有。王某将钱遗忘于柜台上，该钱与王某脱离了持有与控制的关系。但根据储蓄合同的附随义务，银行应尽到对储户在银行营业厅范围内支取款时的人身、财产的相应保护义务，即使是王某遗忘的钱，银行发现的话，应尽到保管的义务，待失主（王某）索要时交付给失主，即王某遗忘于银行柜台的钱，仍应处于银行的保管控制之下，现李明东发现银行柜台上王某遗忘的钱后，即产生占为己有的目的，并趁银行工作人员及他人不注意的情况下秘密窃取该款，李某的行为符合盗窃罪的特征，应定为盗窃罪。

最后，吉水县法院以盗窃罪判处李明东有期徒刑4年。

江西省吉水县人民法院·李崇军