一、持有香烟零售许可证批发香烟行为人是否构成犯罪

根据《刑法》225条的规定,非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。需要逐一来分析该罪构成要件。

(一)“经营”的含义。根据(2010)7号两高司法解释:“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪处罚。”以本案的情况来看，行为人持有的是烟草专卖许可证，但从事了批发业务。按照《烟草专卖法》的规定，零售和批发是两个不同的业务，零售要有零售许可证，批发要有批发许可证，零售可以是企业或个人，批发必须是企业，在我国从事批发业务的只能是烟草专卖公司。如果持有其中一种许可证，却从事其他业务，就是属于两高司法解释中说的“非法经营烟草专卖品”。可以明确的一点是，该种行为是批发，且没有批发许可证。

(二)“非法”中的“法”，是指人大通过的法律和国务院颁布的行政法规。涉及到烟草的有(二)《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》，在我国还有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

《烟草专卖法》第三十三条规定:“无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处罚款。”此处并未规定，无批发企业许可证经营批发业务的违反刑法。

《烟草专卖法实施条例》第二十六条规定:“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”第五十七条规定:“依照《烟草专卖法》第三十三条规定，无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，处以违法批发的烟草制品价值50%以上一倍以下的罚款。”此处规定上述行为的行政处罚，也未规定刑事处罚。

(三)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条规定:违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

从相关法律来看，只有两高司法解释将无证批发行为作为非法经营罪。在我国，司法解释在司法实践中普遍适用，关于其效力有许多学者批判其为无源之水。按照刑法的基本原则，“法无明文规定不为罪”，但是怎么能以司法解释中规定构罪的行为代替正式的法律法规，因此，该种行为是属于无证批发，但按照现有法律法规并未规定其为犯罪，不宜按非法经营罪处理，应当按《烟草专卖法》的规定对其进行行政处罚。