首先，《若干规定》第五条，将诉讼代理人、辩护人列为回避适用对象，违反法律规定。根据《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》，回避的适用对象可以概括为侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、鉴定人和翻译人员。因此，按照三部诉讼法律的规定，回避的适用对象不包括诉讼代理人、辩护人。从法律效力级别看，最高人民法院的司法解释不应与国家立法机关制定的法律相抵触，即下位法不能与上位法相抵触。

其次，从立法本意看，法律规定回避制度的本意是防止司法工作人员不客观公正地处理案件。诉讼代理人、辩护人，不是司法工作人员，不存在司法公正性的问题，而且诉讼代理人、辩护人仅仅是为了维护其委托人的合法权益而参加刑事诉讼中来的，因而，法律没有将辩护人、诉讼代理人列为回避的适用对象。

一、对于和律师充当诉讼代理人、辩护人的，律师的执业活动应由《律师法》来规范。

《若干规定》，是最高人民法院审判人员执行回避制定进一步作出的明确规定，应当用于规范审判人员，而不应当用于规定诉讼代理人、辩护人，不应当用来确定诉讼代理人、辩护人是否应当回避的问题。尤其是由律师充当诉讼代理人、辩护人的，执业活动应由《律师法》来调整，而不应由该类司法解释规范。

《若干规定》第五条的实践后果是剥夺了审判人员及法院其他工作人员的配偶及子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的权利。而这一权利实际上是《律师法》已赋予给律师的，但该司法解释却将这一权利给剥夺了，这与国家立法机关制定的《律师法》的规定相抵触。尤其在一些市（不设区的）、县执业的律师，他们能够办理的很多案件都是该市、县发生并由该市、县法院审理的案件，如果其配偶、父母、子女是该法院的审判人员及法院其他工作人员，就应当回避，这极大影响了该律师的执业范围，对其工作、生活都有很大不良的影响。［page］

二、应由《若干规定》第一条第四项取代第五条。

《若干规定》第一条第四项规定审判人员与本案诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的，应当回避，这一规定符合最高人民法院进行司法解释的权限，审判人员也属于回避的适用对象，有利于审判人员客观公正地处理案件。同时鉴于《若干规定》第五条存在的上述问题，如果出现第五条规定的审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或辩护人的情形时，适用《若干规定》第一条第四项，由该审判人员回避。