以案说法——如何认定主动退回已侵占公款的犯罪未遂和犯罪既遂？

案情介绍：

王某系某医学高等专科学校校长，主持行政全面工作，分管学校办公室、财务、后勤保障等工作。2013年1月8日，王某与该校党委书记李某等人在重庆出差后，到海南省临高县了解房产信息。次日，王某以其妻陈某的名义，预付定金10000元，订购临高县某小区房屋一套。之后，王某、李某等人从海南赴北京，与该校办公室主任方某会合，协调本学校专升本事宜。1月10日，王某以使用出差经费为由，安排学校财务人员转款150000元到方某个人账户，方某取出100000元交给王某。按王某安排，李某于1月13日通过某超市虚开108900元发票，经王某签字同意后，在学校财务报账冲抵给王某的100000元和方某的其他借款。同年1月23日，学校部分教职工到省信访局上访，反映学校领导腐败等相关问题。王某担心事情暴露，于1月25日将100000元退回方某。方某当日将该100000元存入学校账户，冲抵方某其他借款。

王某身为国家工作人员，未将100000元用于公务，而是指使他人以虚开发票的方式，侵吞公款，其行为构成贪污罪。

案例分析：

根据我国刑法的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂；在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

犯罪未遂分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。实行终了的未遂，是指犯罪行为已经实施完毕，但是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。未实行终了的未遂，是指犯罪行为实施过程中，由于犯罪分子意志以外的原因被迫停止。犯罪中止分为实行终了的中止和未实行终了的中止。实行终了的中止是指行为人已经实施完毕犯罪行为，但在犯罪结果出现以前，行为人自动有效地避免犯罪结果发生的行为。未实行终了的中止，是指行为人在犯罪的实行行为尚未实施完毕时中止了犯罪行为的实行，当然也防止了犯罪结果的发生。

王某以“使用出差经费”为由，通过方某领取公款100000元，后又指使他人虚开发票冲抵100000元公款，其犯罪行为已经实施完毕。本案例的焦点在于，王某的犯罪结果是否已经发生。

当学校财务报账以虚开的发票冲抵王某领取的100000元公款时，王某领取的100000元就已经归王某所有，王某贪污的犯罪结果已经发生。所以，王某的贪污行为属于犯罪既遂。

相关法律规定：

《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

”

一、犯罪成立与犯罪既遂的区别

（一）犯罪既遂和犯罪成立概念不同：

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂包括两种类型：

1、实行终了的未遂和未实行终了的未遂。实行终了的未遂是指行为人已经将犯罪的实行行为实施完毕，但由于行为人意志以外的原因犯罪没有得逞；

2、未实行终了的未遂，是指行为人在实施行为的过程中，由于行为人意志以外的客观因素的介入，导致行为人不敢或不能把行为实行终了，以致犯罪没有得逞。犯罪的既遂是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。根据刑法分则各种犯罪构成的具体规定和刑法的一般理论，

犯罪的既遂有以下几种形式：

1、行为犯：也称举止犯，是指行为人只要实施了刑法规定的某种行为，即已构成既遂的犯罪。

2、结果犯：是指行为人所实施的犯罪行为，必须发生了法定的结果，才构成既遂的犯罪．。

3、结果加重犯：是指行为人实施的犯罪行为，导致了基本犯罪构成结果以外的严重结果的犯罪。

4、危险犯：是指行为人实施的犯罪行为，足以造成某种危害结果的特别危险状态而构成既遂的犯罪。

（二）犯罪既遂和犯罪成立量刑不同

对于未遂犯，根据刑法第二十三条的规定，在量刑时可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，也就是说，在相同的罪名下，未遂犯的量刑要较既遂犯的量刑要轻。