刘某、张某共同商议拐卖一幼儿。刘某将一幼儿骗出交由张某出卖,张某在出卖过程
中被公安机关抓获,幼儿被解救回家。本案定性为拐卖儿童罪自无争议。但在认定既遂与
未遂时却存在分歧。
有人认为刘、张二人的行为已构成犯罪既遂。理由是刑法第二百四十条第二款规定:
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿
童的行为之一的。根据此款规定,行为人只要以出卖为目的,实施了拐骗、绑架、收
买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为中的任何一种,就构成了拐卖妇女、儿童罪,并
且属于犯罪既遂。本案中刘某拐骗幼儿的行为业已完成,因而应认定为既遂。
另一种意见认为,刑法第二百四十条第二款只是提供了定性的依据,而不是判断既遂
与未遂的标准。即根据此款规定,实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转任何行为之
一的,都构成拐卖妇女、儿童罪,但在判断既遂与未遂时,还需根据刑法总则中关于既
遂、未遂的规定。本案中,刘、张二人共同商议拐卖幼儿,属共同犯罪,刘某实施了拐骗
行为,张某实施了出卖行为,依照刑法第二百四十条第二款的规定,二人的行为构成拐卖
儿童罪。刘、张二人在共同犯罪中,进行了分工,虽然他们的分工各自有独立性,但他们
的行为更是统一的整体。因而在判断既遂与未遂时,应从总体上来把握,根据刑法总则的
有关规定来确定。由于张某在出卖过程中被公安机关抓获,其行为由于意志以外的原因被
迫中断,未能将幼儿出卖,应属未遂。虽然刘某的行为已实施完毕,但从整个案件来看,
由于张某的行为未能完成,他们共同预谋的犯罪行为就未完成,刘、张二人的行为就属于
未遂。
笔者同意第二种意见。
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