［案情］

A建筑公司中标取得了业主为B单位的项目承建权，在征得B单位同意的情况下，A把承包项目中的一部分非主体工程E分包给了C工程公司。在C工程公司施工过程中A建筑公司对C工程公司上报的工程量的相关签证单拒绝签字确认，C工程公司完成了一部分工程后与A建筑公司达成解除工程施工合同的书面协议，但双方对C工程公司已完成的工程量及计价未达成一致意见。A建筑公司又把C工程公司未完成的部分分包给了D道桥公司。C工程公司退场后，向人民法院起诉，要求A建筑公司支付所欠工程款。

［分歧］

对本案，审判人员存在两种观点：一种观点认为，原告C工程公司只举出了证据施工合同、解除合同的协议和由C工程公司自行编制的工程量清单。这些证据只能证明C工程公司与A建筑公司有工程承包合同关系，不能证明其所完成的工程量。所以根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，法院应当驳回原告C工程公司的诉讼请求。另一种观点认为，本案应当由被告A建筑公司举出D道桥公司所完成的工程量，然后用工程E的总量减去，就得出C工程公司所完成的工程量。法官应当分配被告A建筑公司举出相关证据的举证责任。

［评析］

本人同意第二种观点，理由如下：

第一、虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条确定了民事诉讼中的一般举证原则是“谁主张，谁举证”，但是本案应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，因为本案相关证据在被告A建筑公司手中，被告A建筑公司有举证能力，而且在原告C工程公司施工过程中，被告A建筑公司故意对原告C工程公司上报的工程量签证单不予以签字确认，被告A建筑公司违背了公平原则和诚实信用原则。所以，为查清事实，本案法官应当分配被告具有举证责任。

第二，本案能够确定的就是原告C工程公司完成了部分工程量，只是其无法举出完成工程量多少的证据。如果据此而驳回原告的诉讼请求，那么对原告C工程公司而言是不公平的，被告A建筑公司也构成不当得利。如果明知被告构成不当得利而不予以支持原告的诉讼请求，是有违“以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则，也是有违公平原则和诚实信用原则的。

本案诉讼主体错误，被告不适格。

本案的被告与原告没有利害关系，与原告订立承揽关系的（或者所谓的雇佣关系）是肈＊义，肇＊明与原告不存在任何的关系。虽然房架子是拉到肇＊明的处所，也是由肇＊明给付的报酬，但肇＊明是购买肈＊义的房架子，由肈＊义负责将房架子运到肇＊明的处所，肇＊明从房架子的总价款中，替肈＊义给付原告等人报酬。本案是实际被告是肈＊义，而不是肇＊明。