一、非犯罪化的界定

对于非犯罪化的概念，目前各国尚未形成统一的观点。我国台湾地区刑法学者林山田教授认为：“非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事制裁体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者是仍旧保留为犯罪行为，但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决，从而使行为人不受到刑罚的制裁；或是增设追溯要件，或者在刑事程序法上规定不予追溯等。”清华大学张明楷教授认为，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处。

二、我国非犯罪化的立法路径之一—活化传统容隐制度

容隐（mtalconcealmentofoffensesamongtheKin），又称“亲亲相隐”、“亲亲得相首匿”、“亲属容隐”、“亲亲相容隐”或者“同居相隐不为罪”，是中国古代法律术语，指中国古代法律允许在一定亲属范围内，互相隐匿包庇犯罪，官府不因此追究法律责任的制度{4}。最早将容隐原则应用于法律的似乎是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”中国容隐法自此开始形成。此后，中国各朝法律以及民国时期刑法都对容隐原则做了规定。新中国成立之后，容隐制度作为封建思想之糟粕被完全废弃，扔进历史的“垃圾桶”。至此，中华法系之传统特征可谓荡然无存。然而，与我国全面封杀容隐制度形成鲜明对比的是，世界上绝大多数国家，不论是德国、日本等大陆法系国家还是英美法系国家，都在其刑事法律中或明文规定了容隐规则，或暗含了容隐制度的思想。

三、我国非犯罪化的立法路径之二—强化“但书”出罪机能

我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这是我国《刑法》对犯罪概念进行的具体界定，其中“……但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”部分，我国刑法理论界通常称为“但书”规定。“……不认为是犯罪”含义即指“不构成犯罪”。这种“但书”规定的界定方式，可以称为定性加定量模式。笔者认为，这种定性加定量模式的犯罪定义，符合我国“法不责众”的传统法律观。北京大学储槐植教授认为，我国自古沿袭并且影响广远的“法不责众”的文化传统要求我们的刑事立法必须以缩小打击面为宗旨，注重刑法的谦抑性。而达致缩小打击面最为简约的方式便是从犯罪构成的量上进行控制，把没有达到一定数量界限的危害行为排除在犯罪圈之外。因此，可以说我国刑法中定量犯罪概念的存在是我国传统法文化的当然体现。刑法“但书”的明确规定，为情节显著轻微危害不大的违法行为提供了一条有效的立法上的出罪路径。

四、我国非犯罪化的立法路径之三—增设正当化事由

正当化事由，是指刑法中排除犯罪性的行为。正当化事由是不构成犯罪的情形，因而是定罪的反面。在大陆法系，正当化事由主要有：一是紧急行为，包括：正当防卫、紧急避险、自救行为和义务冲突；二是正当行为，主要包括：法令行为与正当业务行为（治疗行为，律师辩护活动，报导机关的报导、取材活动）、被害人承诺、推定的承诺、自损行为、安乐死。英美法系国家规定的合法辩护事由有两类：一类是“可得宽恕（excse）”，如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆刑法的责任阻却；另一类是“正当事由（jstification）”，如紧急避险、正当防卫、警察圈套（也有人认为此项辩护应列为可得宽恕辩护）等，相当于大陆法系的违法阻却。目前，我国的刑法总则中明文规定的犯罪正当化事由只有两种，即正当防卫和紧急避险。与国外相比，无论是正当化事由的种类还是数量，我国刑法对正当化事由的规定都过于狭窄和单调。

五、我国非犯罪化的立法路径之四—确立无被害人犯罪的非犯罪化

“无被害人犯罪”滥觞于美国学者埃德温·舒尔（Schr）1965年出版的题为《无被害人犯罪》的著作。在该书中，作者首次提出了“无被害人犯罪（VictimlessCrime）”的概念，即“人们有强烈的需要，主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为，如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务，即构成无被害人犯罪”。日本学者大谷实认为，所谓无被害人犯罪是指，专为保护宗教或道德，而同个人的生活利益无关的犯罪。概括地说，所谓无被害人犯罪是不对法益产生侵害或危险的犯罪，换句话说，就是保护法益不明确的犯罪。我国学者李贵方认为，无被害人犯罪指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪。

如前所述，我国刑法分则对犯罪构成的规定具有量的限制，刑事立法上已经基本上将国际社会所称的微罪与部分轻罪排除在犯罪之外，实行了非犯罪化。在刑法规定的犯罪大抵相当于国外刑法规定的重罪的情况下，司法上的非犯罪化几乎不可能。西方国家的非犯罪化，主要表现为对无被害人犯罪、自己是被害人的犯罪等单纯违反伦理的行为的非犯罪化。但是，我国现行刑法已将单纯违反伦理的行为排除在犯罪之外（如我国刑法并没有规定通奸、*伦、吸毒等犯罪）。在刑事立法已经充分实行了非犯罪化的立法体例下，司法上的非犯罪化必然没有很大空间。换言之，在刑事立法已经严格限制了处罚范围的情况下，刑事司法没有理由进一步限制处罚范围。正因为如此，刑法第3条前段的规定具有存在的理由；也因为如此，我国刑事司法机关不应当盲目进行刑事和解，片面追求提高不起诉率；还因为如此，在行为符合法定犯罪构成的前提下，滥用刑法第13条但书宣告无罪的现象，应当杜绝。

作为当今世界刑法改革的主题，非犯罪化成为刑法现代化的必然趋势之一，未来也会随着国民价值观的变化而发生变化。我们要跟随时代脚步，适应社会发展变化，推进我国刑法的进一步完善。