案情:李某在任某县县委书记期间，于上级班子换届之际为谋取一副厅级职位，安排县财政局给县委办公室增拨80万元经费，用于他本人竞争职位的打点。县财政局按指示，先批付县委办公室经费50万元。其后，财政局又在李某晋升上级党委班子成员(副厅)之后，按县委办公室主任的请求，将差额30万元打进县委办公室账户。随后，办公室主任按往常惯例以他项公务开支平账。后案发。

分歧意见:对李某行为的定性处理，存在以下三种意见:

第一种观点认为，李某的行为为索贿，应将犯罪金额80万元计算为受贿总额。理由是李某为个人职务升迁的私利，向县财政局索贿，因而其构成受贿罪。

第二种观点认为，李某构成行贿罪。理由是李某为个人升职，改变财政公款用途，而向上级领导行贿。

第三种观点认为，李某构成贪污罪。理由是李某以公款用于其升迁，随后的平账行为改变了公款的性质，是典型的侵吞公款行为。

评析:笔者同意第三种意见。首先，李某的行为不构成受贿罪中的索贿。李某令财政局长给县委办公室拨付经费，并非财政局长或者县委办主任有求于李某;且财政局80万元资金也是李某可以依职权或者职权影响支配、管理的公共资金，而非属于个人或其他单位的财产。本案定性关键是看其将这笔款项用于何处。根据犯罪构成理论，构成受(索)贿罪要求行贿人与受贿人之间具有某种利益关系。而本案中李某与县委办公室并无任何利益关系。所以不构成受贿罪。

其次，李某的行为不构成行贿罪。本案这笔款项是李某通过以他项公务开支平账获取的，这与行贿罪的客观要件不符。

最后，李某的行为符合贪污罪的构成特征，应认定为贪污罪。李某为达到个人升迁的目的，起意动用国家财政款80万元，符合贪污罪的主观特征。李某利用了他对全县干部的领导权，对全县事务的管理处置权，或者基于地位职权的影响，指示县财政局给县委办公室增拨80万元经费，并将这笔经费支出使用，满足一己之私，不仅没有返还的意念，而且以其他公务开支项目予以平账。李某的行为已改变了公款的性质，使原有的80万元公款变成了完全归他个人所有的私款，他本人对该款项拥有全部的占有、使用、处分、收益功能，符合贪污公款的行为特征。李某的行为严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，严重侵犯了国家财产的所有权关系。故而，李某的行为应认定为贪污罪。

(作者为河南省濮阳市人民检察院检察长)王凤垒